【合同法规】德国及台湾地区关于“强制性规定”的立法与实践
《德国民法典》第134条和台湾地区民法第71条都有关于违反法律规定的法律行为的效力的规定，并且我国民法深受二者的影响。下文拟对德国和台湾民法中相关规定的理论与适用进行分析，以使我们从中汲取经验。
(一)《德国民法典》第134条的功能及其适用
1.功能分析
《德国民法典》第134条规定，违反强制性规定的法律行为无效。根据学者的观点，《德国民法典》第134条具有一项不容忽视的功能，即提供了一条使公法规范“进入”私法领域的通道，认为其是公私法分立的传统规范体系的集中反映，换言之，即规范国家与公民关系的公法(含刑法)与规范公民与公民关系的私法，原则上互不隶属，各成体系，国家不加干涉，只有在例外的情况下，借134条来限制私法关系的形成。
表面上看，该条规定是公法“进入”私法领域的重要通道，但仔细分析，我们不难发现，在德国这种高度强调强化当事人意思自治的自由市场经济国家，《德国民法典》第134条也是国家为保护社会公共利益而对私法自治设置的底线。笔者认为，《德国民法典》第134条与我国《合同法》第52条规定一样，在本质上是为保护社会公共利益而设置的限制当事人意思自治的原则性的否定性规范。
2.司法实务操作分析
正是因为《德国民法典》第134条的这种本质，德国在运用该条款的司法实务中一直持谨慎态度，采取了并非一律无效的处理方式，对违反134条的行为的法律效力在构成要件上作双重控制：
首先，强调强制性规定的渊源客观存在。在依据该条款判定合同无效时，法院必须查明有无强制性规范存在，强调合同约定的法律行为必须真实违反包含有禁止性规定的规范，并且真实受到强制性规定的影响。具体而言，就是首先界定禁止规范，并将属于私法上形成及处分权利义务界限的规范与属于“行为规范”(强制或禁止一定行为的规范)的所谓禁止规范区别开来。由于前者是设定权利义务的规范，所以并无真正“违反”问题，法律行为逾越处分界限并非无效，而是根本不生效。只有法律行为违反禁止规范时，才出现效力确定问题。因此，在界定行为无效时，先界定禁止规范，且仅限于公法中的禁止规定。同时，界定法律行为的效力是否因违反禁止规范而受影响呈现了从形式标准向实质标准的转变，即更多的强调行为的违法结果和禁止规范的立法本意。对此，以westphal的见解最有借鉴意义。他指出法律行为“违反”法律是一个有待价值补充的“规范性”概念，认为何时构成违反，需就禁止法规所要保护的权益与法律行为所体现的权益进行权衡，在权衡时应斟酌法规所要保护的权益本身与个别权益的质和量，并评估否定其效力的负面效果。
其次，强调在违反效果上再予斟酌、反向判断，即依法律是否不应使法律行为无效，具体而言，就是在确定某一法律行为无效时，若有相反法律规定认为该行为并非无效，则不应使其当然无效，而应再具体分析，根据行为违反的法规和行为自身所体现的社会利益综合平衡，赋予撤消、相对无效、部分无效及效力未定等效果，由法官心证把握具体裁量。如在违反劳工法的案例中，曾出现向后无效的判决;违反价格管制法的案例中出现了部分无效的判决。
(二)台湾地区民法第71条的功能及其适用
1.功能分析
台湾地区民法第71条规定，违反法律规定的行为无效，但法律有相反规定的除外。由于台湾地区民法深受大陆法系影响，在设计该条时也是从以私法配合公法干预意思自治的角度出发，体现了对私法自治内容的控制或限制。在此不再赘述。
2.司法实务操作分析
台湾地区适用民法第71条，在适用时往往遵循以下程序：
首先，识别有无强制或禁止规定。在这个问题上，台湾学者主张，应将赋权规范与强制规范相区别，并认为有些赋权规范也属于强行法(此观点并不为大陆学者所广泛接受，但其区别不同规范的做法对我国司法实践具有一定的借鉴意义)，与该类规范相抵触只发生有没有“生效”问题。这些学说已影响到了司法界，如台“最高法院”在“变更法定典物期间”案中提出，当事人超越民法第757条关于物权种类与内容规定的界限而为行为，并不违反任何禁令，只是不为法律秩序所承认而已。
其次，界定法律行为有没有违反强制或禁止规定。法官首先要调查被违反法规的意旨。在这个过程中，若法规明确说明违反其有关规定的行为无效，则该行为无效;若未明示，则应依据该法规目的和其他相关法规进行推理，并进入下一程序。然后，法官对相冲突的权益进行权衡。当禁止规定未就违反其规定的私法行为的效力作出明示时，法院进人权益平衡阶段，确定法规保护的权益和法律行为本身涉及的权益是否是同一层次，并判断轻重。一般情况下，公众生命、权益应优先考虑。最后，法官判定行为的法律效力。原则上违反强制或禁止规定的行为无效，但允许例外的存在。如在司法实践中出现了效力未定等结果的判决。
德国及台湾地区关于“强制性规定”的立法与实践
《德国民法典》第134条和台湾地区民法第71条都有关于违反法律规定的法律行为的效力的规定，并且我国民法深受二者的影响。下文拟对德国和台湾民法中相关规定的理论与适用进行分析，以使我们从中汲取经验。
(一)《德国民法典》第134条的功能及其适用
1.功能分析
《德国民法典》第134条规定，违反强制性规定的法律行为无效。根据学者的观点，《德国民法典》第134条具有一项不容忽视的功能，即提供了一条使公法规范“进入”私法领域的通道，认为其是公私法分立的传统规范体系的集中反映，换言之，即规范国家与公民关系的公法(含刑法)与规范公民与公民关系的私法，原则上互不隶属，各成体系，国家不加干涉，只有在例外的情况下，借134条来限制私法关系的形成。
表面上看，该条规定是公法“进入”私法领域的重要通道，但仔细分析，我们不难发现，在德国这种高度强调强化当事人意思自治的自由市场经济国家，《德国民法典》第134条也是国家为保护社会公共利益而对私法自治设置的底线。笔者认为，《德国民法典》第134条与我国《合同法》第52条规定一样，在本质上是为保护社会公共利益而设置的限制当事人意思自治的原则性的否定性规范。
2.司法实务操作分析
正是因为《德国民法典》第134条的这种本质，德国在运用该条款的司法实务中一直持谨慎态度，采取了并非一律无效的处理方式，对违反134条的行为的法律效力在构成要件上作双重控制：
首先，强调强制性规定的渊源客观存在。在依据该条款判定合同无效时，法院必须查明有无强制性规范存在，强调合同约定的法律行为必须真实违反包含有禁止性规定的规范，并且真实受到强制性规定的影响。具体而言，就是首先界定禁止规范，并将属于私法上形成及处分权利义务界限的规范与属于“行为规范”(强制或禁止一定行为的规范)的所谓禁止规范区别开来。由于前者是设定权利义务的规范，所以并无真正“违反”问题，法律行为逾越处分界限并非无效，而是根本不生效。只有法律行为违反禁止规范时，才出现效力确定问题。因此，在界定行为无效时，先界定禁止规范，且仅限于公法中的禁止规定。同时，界定法律行为的效力是否因违反禁止规范而受影响呈现了从形式标准向实质标准的转变，即更多的强调行为的违法结果和禁止规范的立法本意。对此，以westphal的见解最有借鉴意义。他指出法律行为“违反”法律是一个有待价值补充的“规范性”概念，认为何时构成违反，需就禁止法规所要保护的权益与法律行为所体现的权益进行权衡，在权衡时应斟酌法规所要保护的权益本身与个别权益的质和量，并评估否定其效力的负面效果。
其次，强调在违反效果上再予斟酌、反向判断，即依法律是否不应使法律行为无效，具体而言，就是在确定某一法律行为无效时，若有相反法律规定认为该行为并非无效，则不应使其当然无效，而应再具体分析，根据行为违反的法规和行为自身所体现的社会利益综合平衡，赋予撤消、相对无效、部分无效及效力未定等效果，由法官心证把握具体裁量。如在违反劳工法的案例中，曾出现向后无效的判决;违反价格管制法的案例中出现了部分无效的判决。
(二)台湾地区民法第71条的功能及其适用
1.功能分析
台湾地区民法第71条规定，违反法律规定的行为无效，但法律有相反规定的除外。由于台湾地区民法深受大陆法系影响，在设计该条时也是从以私法配合公法干预意思自治的角度出发，体现了对私法自治内容的控制或限制。在此不再赘述。
2.司法实务操作分析
台湾地区适用民法第71条，在适用时往往遵循以下程序：
首先，识别有无强制或禁止规定。在这个问题上，台湾学者主张，应将赋权规范与强制规范相区别，并认为有些赋权规范也属于强行法(此观点并不为大陆学者所广泛接受，但其区别不同规范的做法对我国司法实践具有一定的借鉴意义)，与该类规范相抵触只发生有没有“生效”问题。这些学说已影响到了司法界，如台“最高法院”在“变更法定典物期间”案中提出，当事人超越民法第757条关于物权种类与内容规定的界限而为行为，并不违反任何禁令，只是不为法律秩序所承认而已。
其次，界定法律行为有没有违反强制或禁止规定。法官首先要调查被违反法规的意旨。在这个过程中，若法规明确说明违反其有关规定的行为无效，则该行为无效;若未明示，则应依据该法规目的和其他相关法规进行推理，并进入下一程序。然后，法官对相冲突的权益进行权衡。当禁止规定未就违反其规定的私法行为的效力作出明示时，法院进人权益平衡阶段，确定法规保护的权益和法律行为本身涉及的权益是否是同一层次，并判断轻重。一般情况下，公众生命、权益应优先考虑。最后，法官判定行为的法律效力。原则上违反强制或禁止规定的行为无效，但允许例外的存在。如在司法实践中出现了效力未定等结果的判决。
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