【合同法规】违反“强制性规定”的合同的法律效力的界定标准和程序建议

　　违反“强制性规定”的合同一律被宣告无效既不科学，也不能反映我国民事司法实践，而且随着市场经济的发展和国外学说的影响，在司法实践和理论界都出现了不同的观点。如有的学者提出，违反强行法规定的行为，可能引起四种结果：(1)民法上无效并受公法(行政、刑罚)处罚;(2)民法上无效;(3)既非民法上无效也不受公法处罚;(4)民法上有效但需受公法处罚。

　　上述观点尽管表述不同，而且也没有直接界定违反法律、行政法规强制性规定的合同的法律效力，但展现了共同的结论：违反法律、行政法规强制性规定的合同并非一律无效，而应从法律、法规本意出发，结合合同违法性质予以区别对待。事实上，在我国的立法实践中也出现了对违反该规定的行为并不一律否定其效力的例子。如《民法通则》及有关司法解释规定，企业法人应当在核准登记的范围内从事经营，但超出核准登记范围的经营并不一定无效。再如《公司法》规定，公司办理登记时虚报注册资本、提虚假证明文件或者采取其他手段隐瞒重要事实取得公司登记的，应责令改正，并予以相应处罚，但并未直接规定公司登记无效，只是在情节特别严重时才撤销公司登记。

　　笔者认为，在法院审理所谓违反“强制性规定”的合同时，不应采取一律无效的态度，而应从德国和台湾地区做法中借鉴经验，充分考虑“强制性规定”所保护的权益与合同本身所涉权益，在平衡相关权益的基础上，根据具体情况决定合同的效力层次，或撤销或相对无效或部分无效或效力未定等。具体操作如下：

　　1.界定强制性规定的内涵

　　以社会公共利益是被违反和侵犯为确定强制性规定的基本出发点，同时必须明确强制性规定不仅包括强制性必须为一定行为的规定，还包括强制性必须不为一定行为的规定，既通常所说的强行法中的强制性规定和禁止性规定。

　　2.界定合同是否违反强制性规定

　　在该步骤，应对有关合同进行深入分析，不仅要从形式上进行分析，更要从合同约定的内容和目的上进行分析，以判断合同约定事项是否真正违反强制性规定所规定的内容和保护的社会公共利益。

　　3.权衡合同所体现的利益与强制性规定所保护的利益，确定合同的效力

　　对于违反强制性规定的合同的效力，可从以下三个层次进行区别界定：

　　(1)形式违反强制性规定，但所体现的利益并未对社会公共利益造成损害或不完全造成损害的，能够进行形式补救的，形式补救后，合同有效，在形式补救前，按效力待定合同处理。

　　(2)形式不违反强制性，合同约定事项违反强制性规定的，可以《合同法》第52条第3款规定，以合法形式以掩盖非法目的合同无效予以认定，但应根据合同约定事项对社会公共利益损害的程度，结合合同本身所体现的利益综合确定，具体有可撤消、相对无效、部分无效及效力未定等结果;

　　(3)在形式和内涵两方面都违反了强制性规定，并对社会公共利益造成损害，应根据《合同法》第52条规定，认定合同无效，但是在认定依据上应根据该第52条不同款项分别或概

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