【合同法律制度】合同的订立与效力

　　一、合同的订立

　　《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”即要约和承诺是合同订立的两个必经阶段，如买卖合同，客户提出买15万元的汽车一辆，即属于发出要约;对方同意，即属于发出承诺;之后合同宣告成立。我们可以通过这两个环节来判断合同什么时候成立及内容是什么。

　　1、要约

　　要约是一方以缔结合同为目的，向另一方提出订立合同的条件，并希望对方接受的意思表示。要约一旦到达受要约人，就会对要约人发生法律约束力。在商业活动中，企业经常在一定范围内发布一些广告或者宣传资料、产品报价单等。一般情况下，这些广告和宣传材料，不具备法律规定的要约标准，而被称为要约邀请，即不会产生法律约束力。但是，如果把握不好，广告符合了要约的基本条件，发出了而自己不知道，就会使自己处于被动的地位。比如开发商在广告或宣传资料中就房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应视为要约。

　　2、承诺

　　承诺是受要约人同意要约的意思表示。收到要约后，一旦作出同意的意思表示，就等于订立了合同。比如说在招投标过程中，招标公告属于要约邀请，投标书属于要约，中标通知书则是承诺。

　　二、合同的条款

　　合同内容由当事人约定，一般包括以下条款，即《合同法》第12条规定的：①当事人的名称或者姓名和住所，②标的，③数量，④质量，⑤价款或者报酬，⑥履行期限、地点和方式，⑦违约责任，⑧解决争议的方法。从④一直到⑧，这些条款缺少了都是可以补救的，可以通过其他的方法来协商解决。唯独前面的3项是必要条款，缺少了任何一项合同都不能成立。如我们最近刚刚办理完毕的一起案件，肖某和舟山某科技有限公司签订了一份《转贷协议书》，该协议书因对转贷数额、担保、报酬等基本内容没有明确约定，而被杭州市滨江区人民法院判令该合同还未成立。当然，在订立合同的时候，当事人可以参考各类合同的示范文本，但示范文本是国家综合部门制定的，仅供“参照”，不具有法律强制性。

　　三、合同的效力

　　一份合同签订后，它是否有效，什么时候生效，这直接关系到当事人合同目的能否实现。下面我就此讲述如下：

　　1、合同生效的时间

　　(1)原则规定：合同成立时生效。

　　(2)例外规定：

　　①法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定，如外商投资企业的设立合同要经过批准才能生效。这里的法律、法规不包括部门规章，如过去有关政府部门规定租赁房屋要办理登记手续才能生效，现在来看这样的规定不影响租赁合同的效力，租赁合同未经登记备案照样生效。

　　②条件成就时生效，即附条件合同，这又分为生效条件和解除条件。附生效条件的合同是指当事人在合同中约定，只有当某一条件成就时才生效的合同。这一合同在签订后虽已成立，但它的效力并不立即发生，要等到条件成就后才生效。如果这一条件永远不发生，那合同就永远不会生效。附解除条件的合同，是指合同中所确定的权利和义务在所附的条件成就时失去法律效力，如果条件不成就，那么合同就继续有效。

　　③期限界至时合同生效，即附期限的合同，这又分为生效期限和终止期限。这一合同所附的期限必须是将来发生的事实，而且是确定的和合法的。已经发生的、不可能发生的或者不法的事实是不能被设定为期限的。这里重点要掌握的是生活中经常会出现的“以上”、“以下”等虚词。民法中，“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，都包括本数，“以外”、“不满”不包括本数。

　　2、合同无效

　　无效合同是指没有法律效力的合同，合同无效与合同没有生效是两个不同的概念。合同无效的情形有以下5种：

　　(1)欺诈、胁迫且损害国家利益的合同

　　欺诈是一方故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况，而使对方陷入错误的认识当中。在此要特别注意一点，就是第三人的欺诈能否构成欺诈呢?根据《担保法解释》第40条：若相对人一方知道或应当知道第三人为欺诈行为的，视同该相对人本人的欺诈，则构成欺诈的民事行为。

　　胁迫是一方以将要发生的损害或直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧心理而与之订立合同的行为。如某单位因急需资金而向地下钱庄借高利贷，期限届满时不能归还，对方委托黑社会收债，逼迫其写了一份还款协议。关于这份还款协议的效力，如果损害了国家利益，则无效;如没有损害国家利益则为可撤销的合同。

　　(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同

　　如甲将土地转让给乙，乙又将土地转让给丙，为少交契税，甲与丙签订一份假的土地转让合同，将土地使用权直接过户至丙名下。这就是甲、乙、丙三方恶意串通，损害国家利益，则甲与丙签订的合同无效。

　　(3)以合法形式掩盖非法目的的合同

　　如为了套取银行贷款采用隐名代理形式与他人签订虚假的售房合同，即“假按揭真贷款”，这是以合法形式掩盖非法目的的行为，售房合同无效。

　　(4)损害社会公共利益的合同

　　即有损社会公共秩序和善良风俗的合同，如牟取暴利、滥用权力、不正当竞争。如根据《合同法》第329条的规定，非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同，均归无效。

　　(5)违反法律、行政法规的强制性规定的合同

　　对此，《合同法》解释二第十四条作了补充性规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。因为强制性规定可以进一步区分为管理性规定和效力性规定，只有违反效力性规定才能导致无效。例如，《城市房地产管理法》规定“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”。但某人就将没有权属证书的房屋转让给他人，并签订房屋买卖合同。那么该房屋买卖合同是否有效呢?我们认为，房屋买卖合同有效。没有登记领取权属证书可能会影响合同的履行，但不会影响买卖合同的生效。即没有权属证书的房屋不能过户，会影响合同的履行，但不能影响合同的效力。总的来说就是，只有违反法律、行政法规的强制性规定中的效力性规定的，才被认为无效;违反管理性规定的，并不当然无效。从该规定来看，合同法的一个变化趋势是，国家不轻易否定合同的效力。

　　3、可撤销的合同

　　可撤销的合同是指因意思表示不真实、由有撤销权的一方当事人向法院或仲裁机关申请行使撤销权，而使已生效的合同归于无效。它有3种类型：

　　(1)重大误解的合同，误解一般是基于当事人缺乏必要的知识、技术、信息或经验而造成的。如甲送一只金牛给乙，乙误认为是镀金的，将其按废铜低价卖给丙。在这个交易过程中，乙与丙之间的转让合同因符合重大误解的构成要件，乙有权主张撤销权。

　　(2)显示公平的合同，显示公平的合同一般是一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同，因违背合同法诚实信用的基本原则，因此受害方有权主张撤销。

　　(3)采取欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同。

　　欺诈、胁迫前面已讲过。这里与无效合同的区别就在于是否损害国家利益。乘人之危是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，使他人违背其真实意思而作出的行为。如某处遭水灾，一些人趁机高价销售矿泉水。

　　上述撤销权的行使人为重大误解合同中的误解人，显示公平合同中的受害人，欺诈、胁迫、乘人之危行为的受害人。撤销权应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，即须在一年内向人民法院起诉或申请仲裁。

　　4、合同无效和被撤销的法律后果

　　(1)合同自始无效。即合同一旦被认定为无效，就将产生溯及力，合同自订立时起就不具有法律约束力，以后也不能转化为有效合同。

　　(2)合同部分无效的，不影响其他部分的效力。这就要求我们分清哪部分合同无效，哪部分合同有效，无效部分并不影响其他部分的效力。但是如果在订立合同时涉及到必要条款的欠缺，如合同主体、合同标的、数量等，这些条款的无效将会影响到整个合同的效力。

　　(3)合同无效不影响解决争议方法条款的效力，如仲裁条款。《合同法》第57条规定：合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。即这种合同条款的效力具有相对的独立性，不受合同无效、被撤销或终止的影响。

　　(4)合同不再履行。

　　(5)双方互相返还财产，违约方或过错方折价补偿和赔偿损失。

　　(6)收归国有或返还给集体、第三人。对于恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同，由此取得的财产收归国有或返还给集体或第三人。

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