【劳动合同法司法解释】《劳动合同法》创设的主要新制度

　　比较《劳动法》，《劳动合同法》创设的新制度或者说新变化大致可以归纳为以下几个方面：

　　1.扩大《劳动合同法》的适用范围

　　(1)关于事业单位的法律适用问题。《劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”比《劳动法》增加了民办非企业单位等组织，与《工伤保险条例》的调整范围基本类似。本条第二款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。” 这里将《劳动法》的“事业组织”表述为“事业单位”，与《民法通则》、《工伤保险条例》等法律、法规中的表述一致。但是由于事业单位长期以来的用人体制比较复杂，其人员大致可以分为三类：第一类是参照公务员管理的人员，其劳动报酬基本或主要是财政拨款(全额拨款);第二类是采用聘用制的人员，这种人员又可以分为参照公务员的人员(其劳动报酬有部分是财政拨款)和实质上按照企业实行劳动合同制的人员(其劳动报酬完全是事业单位自己的创收);第三类人员是名符其实地实行劳动合同制度、按照劳动法调整的人员。也有人将事业单位的人员分为两类：一类是人事部门核准编制内的人员，基本参照国家公务员管理;另一类是编制外的人员，采用聘用制或劳动合同制度管理。王建平、姜俊禄主编：《〈中华人民共和国劳动合同法〉释义》，中国法制出版社2007年版，第26页。

　　针对这种特殊情况，《劳动合同法》第九十六条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定;未作规定的，依照本法有关规定执行。”可见，事业单位与实行聘用制的工作人员仍然并不完全依照《劳动合同法》执行。

　　(2)关于非法单位、个人用工的法律调整问题。《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。” 这里的“个人”没有注册、登记、备案为个体工商户、个人独资企业的要求，自然人也可以成为承包经营的主体，应与发包的组织承担连带赔偿责任。这就从实际上扩大了《劳动合同法》的调整范围，这一意旨与《工伤保险条例》的意旨是一致的。

　　(3)学生兼职适用《劳动合同法》问题。《劳动法》、《劳动合同法》并没有规定大学生不能成为劳动法调整的劳动者，因此学生只要达到了法定劳动年龄并依法提供了劳动，是可以也应该成为劳动者主体的。但劳动部的早年出台的意见曾规定学生勤工俭学可以不签订劳动合同，这种行政性的解释实质上缩小了《劳动法》的调整范围，这种解释不符合劳动法律制度的意旨，使得大学生实际参加劳动的报酬、医疗、工伤等得不到劳动法律的保护。原劳动部1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》：“12.在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”

　　从对《劳动合同法》的规定进行的分析可见，《劳动合同法》实际比《劳动法》扩大了调整范围。这种扩大无疑是有必要的，我不需要用很多笔墨去论述这一问题，山西黑砖窑这类的非法用工单位中付出劳动的劳动者，如果无法从劳动法律上寻求权利保护当然，我主张在劳动法律有疏漏的情况下，应该允许劳动者选择侵权请求权或依劳动法主张请求权。 ，这是以保护劳动者权益为宗旨的劳动法律在逻辑上无法自治的。

　　2.强调签订书面劳动合同，解决劳动合同短期化问题

　　《劳动合同法》加大对不签订书面劳动合同、无固定期限劳动合同的责任和违法成本。

　　《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”以及第十四条关于无固定期限劳动合同、第四十七条关于经济补偿标准等的规定均有利于解决劳动合同短期化和不依法签订劳动合同问题。

　　《劳动合同法》第十四条扩大了应当签订无固定期限劳动合同的情形。该条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　按照新法，劳动者在同一用人单位连续工作满十年或已经两次签订固定期限劳动合同等符合签订无固定期限劳动合同的法定情形，劳动者提出或同意续订劳动合同的，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同，用人单位就应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。

　　同时，第四十六条、第四十七条规定了终止劳动合同也应支付经济补偿金。

　　这些规定与《劳动法》第二十条第二款“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”的规定明显不同。新法与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题》第十六条第二款：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”的规定也明显不同，明显扩大了无固定期限劳动合同的适用范围和赋予劳动者单方的决定权。

　　应该看到，无固定期限劳动合同不是劳动合同法的创造，也不是中国的创造，而是在1994年的劳动法中已经规定、在2001年的司法解释中已经扩大范围的一项制度，也是世界多数国家劳动法律的一项制度选择。当然，这项制度是否过于超前，是否背离中国实际，是否无法在实际中得到贯彻，倒是可以讨论的。

　　3.试用期的新制度

　　《劳动合同法》第十九条、第二十条、第二十一条规定了劳动合同试用期相关问题，在《劳动法》第二十一条规定的基础上进行了细化。特别是规定了在劳动合同试用期，用人单位的合同解除权限问题，明确了用人单位承担证明劳动者在试用期不符合录用条件的举证责任和说明理由的义务。《劳动法》原规定用人单位要证明劳动者在试用期不符合录用条件，没有规定说明理由义务。

　　4.事实劳动关系的认定和处理的新制度

　　《劳动合同法》着力解决事实劳动关系的认定和处理问题。该法第十一条关于事实劳动关系的劳动报酬计算或者劳动合同约定的劳动报酬不明确的处理。第十四条第三款规定了用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已签订无固定期限劳动合同。第八十二条规定不依法与劳动者签订劳动合同、无固定期限劳动合同的支付二倍工资。

　　5.劳动合同解除和终止的新制度

　　《劳动合同法》第四章对劳动合同的解除和终止作了很多新的规定。例如，该法第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这里在试用期内提前三日通知就是一个新变化。

　　再如，该法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金;用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。”这里明确规定劳动者在用人单位违法解除或终止劳动合同的情况下，可以要求继续履行劳动合同。

　　6.劳务派遣的新制度

　　《劳动合同法》第五章特别规定的第二节是关于劳务派遣的规定，该节从第五十七条至第六十七条是关于劳务派遣的行为规范。该节对劳务派遣单位、用工单位、劳动者三者之间的法律关系、劳务派遣单位与用工单位对劳动者分别承担的法律责任、使用劳务派遣用工形式的岗位等进行了严格规范，同时明确禁止用人单位通过设立劳务派遣单位向自己或所属单位进行劳务派遣。

　　而在第七章法律责任中的第九十二条是关于劳务派遣法律责任的规定。

　　7.明确禁止担保、扣押身份证件和档案

　　《劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。” 第八十四条规定了违反第九条的法律后果。

　　8.明确违约金的适用情形及其限制

　　《劳动合同法》只对提供了专项培训和约定了竞业限制的两种情形规定了违约金条款的适用。《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”从国家立法层面明确了培训、竞业限制和违约金等问题。

　　9.经济补偿、赔偿金的新制度

　　《劳动合同法》第四十七条规定了新的具体可操作的补偿标准。该法第七章法律责任中对用人单位的违法责任明确和严格了。例如，第八十二条关于支付劳动者二倍工资的规定。又如，第八十五条关于逾期不支付劳动报酬、加班费、经济补偿或劳动报酬低于当地最低工资标准的差额部分、由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金的规定。再如，第八十七条规定：“订立的劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效的，劳动行政部门可以处以五百元以上二万元以下罚款;给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任”，等。同时规定，劳动者可以申请支付令。

　　10.强化职能部门的职责和赋予劳动者索赔权

　　这里以两个条文为例加以说明。

　　一是《劳动合同法》第八十五条。用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

　　(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

　　(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

　　(三)安排加班不支付加班费的;

　　(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

　　二是《劳动合同法》第九十五条。劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　这两个条文，一是对用人单位的违法行为予以行政处罚，一是对行政部门和人员的违法行为要承担赔偿责任和予以相应处罚，从责任体系上强化了职能部门的职责和赋予劳动者索赔权。

　　以上只是对《劳动合同法》创设的若干新制度进行了简要归纳，《劳动合同法》创设的新制度远不止上述归纳的内容。希望通过这些归纳，对我们下文的论述有一个铺垫。

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