【劳动合同法司法解释】《劳动合同法》运行障碍观察

　　(一)《劳动合同法》歧义条文

　　新法在通过颁布前，虽然经过了四审并将一审稿向全民广泛征求意见并收集到了近二十万份、条意见有些人批评《劳动合同法》没有广泛征求意见是不符合客观事实的，但是立法机关显然没有将这种立法民主发扬到底——究竟取舍了哪些意见，这样取舍的具体理由是什么，没有详细向各界披露。 ，但是新法通过颁布后，对新法中的若干条文的理解确实产生了一些歧义和疑问，有些规范也存在疏漏，这些缺陷必然阻碍新法的运作。归纳这些歧义、疑问和疏漏，主要集中在以下方面：

　　1.条文本身存在歧义、含混的问题。例如《劳动合同法》第四条关于规章制度的制定、通过程序的规定，要求“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。但是如果不能协商确定，怎么办?法律没有明确。再如，《劳动合同法》第十条、第十四条规定，用人单位招用劳动者应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。从第2个月到第12个月内订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付两倍的工资。那么，从第十二个月开始，视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同后，是否还需要继续支付二倍的工资?劳动合同期满未续签而继续用工的情况，又如何处理?用人单位可否在第12个月后，主动与劳动者签订固定期限的书面劳动合同。如果签订了，这种固定期限劳动合同是否有效?又如《劳动合同法》第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，是否只要劳动者单方提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位就要与劳动者签订?用人单位是签订一次固定期限劳动合同，在与劳动者的第二次固定期限劳动合同履行完毕后，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情况下，就必须签订无固定期限劳动合同?还是，签订履行了两次固定期限劳动合同后，用人单位是否与劳动者签订无固定期限劳动合同还有协商权?还比如，《劳动合同法》第十四条中的“连续”要求同一用人单位使用同一劳动者的中间间隔时间多久才不属于连续?再如，《劳动合同法》第四十八条中规定的，劳动者主张继承履行劳动合同，在劳动者没有正常到用人单位工作的纠纷期间工资，用人单位是否还需要支付给劳动者?

　　2.制度本身的设计被认为过于超前，背离中国实际的，例如争议最大的第14条，第40条劳动合同终止的经济补偿，第48条劳动者有权要求继续履行劳动合同等。

　　(二)劳动法律体系内的冲突

　　1.《劳动法》的成就和不足

　　1994年7月1日《中华人民共和国劳动法》颁布，围绕这部法典，全国人大常委会、国务院、最高人民法院、劳动和社会保障部、各地立法机关和政府相继出台了相关法律、法规、司法解释、规章、地方立法，逐步建立了以劳动法这部法典为核心的劳动法律体系，打破了按照用人单位所有制性质区分劳动关系和制定法律的模式，普遍推行劳动合同制度的新型用人制度，规范了用人单位解除劳动合同的条件和程序，明确了劳动者的辞职权利，规定了对劳动者进行经济补偿的制度，确立了最低工资保障制度，规定了集体合同制度，确立了“一裁两审”的劳动争议处理机制，规定了劳动行政部门的监督检查职责。这对推动中国人权事业的发展中国于1997年10月27日签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，工作权(劳动权)是该公约规定的重要内容。 ，维护广大人民群众的切身利益，起到极其重要的作用。

　　但是，《劳动法》在立法之初，就囿于当时的社会经济条件，很多规定现在已经不适合时代的要求，各层次立法之间的冲突和矛盾也甚多，劳动法的调整范围过于狭窄，很多劳动关系没有纳入劳动法适用范围，劳动法自身的条文存在不少疏漏和矛盾，无法真正落实集体合同在调整劳动关系中的作用，没有规定劳动合同终止下应当给予适当补偿的制度导致劳动合同短期化现象严重，没有规定不签劳动合同的责任和事实劳动关系，过短的申请仲裁时效和一裁两审的劳动争议处理制度存在不少弊端，涉外劳动关系的内容一片空白，没有对企业裁员、分立、合并等行为中劳动者权利问题作出规定，没有对劳动者和用人单位的特殊性问题作出规定，社会保险制度的规范过于原则无法操作，国务院关于社会保险的行政法规本身存在不合理、变动频繁、统筹层次低且地方的规定、操作实际与此相异。

　　在这种特定的环境下，新类型的劳动争议案件层出不穷，现有法律、法规对日趋复杂的劳动合同关系的调整已明显地力不从心，法律调整的漏洞也日渐显现。对劳动法律体系的完善与规范的细化成为劳动法的重要课题。

　　2.劳动法律体系的完善与规范的细化

　　我们现阶段的劳动立法还处在初创阶段，劳动人事政策、法律、法规、规章、司法解释之间的矛盾冲突非常明显，劳动法律体系化成为非常迫切的任务，不解决这一问题，《劳动合同法》的成功运作将困难重重。

　　《劳动合同法》通过不久，我国通过了《就业促进法》和《劳动争议调解仲裁法》，现在正在第二次审议《社会保险法》。基本上从法律层面上已经形成一个保护链。但是这些法律毕竟比较概括，不是很具体，因此在劳动领域，长期以来大量的规章，尤其是劳动部门的规章，实际上起到了很大的作用。所以四部法律出台生效之后，国务院的行政法规立法方面要加强。比如现行《工伤保险条例》虽然只是一部行政法规，但它起的作用相当大，在这个方面只能依据它，它比较具体。

　　在《劳动合同法》实施一段时间后，相应的司法解释和法规、规章应当出台，否则这部法律实施遇到的很多疑问无法解决。《劳动合同法》将劳动关系的许多内容都规定其中，实际上在法典化国家，针对解雇的有《解雇保护法》，针对劳动报酬有《劳动报酬法》，还有《集体谈判法》等。我国刚刚通过的《就业促进法》，仅仅是促进就业的，而就业本身还需要立法，而比如《反歧视法》、《公平就业法》我们也没有。进入劳动合同关系中，很多方面是需要单独立法的。劳动合同之后，劳动报酬、职业培训、女职工、未成年工保护没有专门的法律。女职工保护我们现在依据的还是1988年的《女职工保护条例》，其中关于基本工资的概念使用到现在矛盾重重，原来是国家规定基本工资，而现在是用人单位解释基本工资。比如《安全生产法》从安全生产的整体层面进行了规定，而没有从劳动者的角度说明如何在一个安全卫生的工作环境中生产。黎建飞：“《劳动合同法》的实施与社会影响”，载《中国发展观察》2007年第12期。 《劳动争议调解仲裁法》在2008年5月1日实施，很多制度的协调和衔接不够，也有很多配套的法律需要配合修改，例如关于支付令和申请先予执行的规定，需要民事诉讼法相应的规定做修改，使之得到有效执行。《社会保险法》正在制定之中，但从一审稿看，还存在很多问题，草案的第四、八、二十、二十四、三十一、三十五、四十一、六十一条多处都提到具体办法由国务院规定、按照国务院有关规定办理等用词。象草案第四十一条规定的按照国务院有关规定办理，实际上国务院目前没有这类规定，实际是要国务院制定办法或规定。即使《社会保险法》在2008年能通过审议颁布，也是一个操作性不强的框架，需要相应的配套法规来落实。

　　所以，我国劳动法律体系化问题不尽快研究解决，《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等法律的运作将遇到严重障碍。

　　(三)社会保险费无法转移和接续的障碍

　　新法创设了新多新制度和新规则，必然要求具备相应的很多运作条件，但是我们看到一些基本的配套条件却缺丢了，形成了《劳动合同法》运作的严重障碍。其中以社会保险费无法转移和接续的障碍最为明显。

　　《劳动合同法》将“社会保险”列为劳动合同的必备条款，并赋予劳动者在用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费即可以单方立即解除劳动合同并主张经济补偿金。

　　但是，目前我国的社会保险无法跨地区转移，各地区、各行业的社会保险情况也差别甚大，而很多外来务工人员经常变换工作地点和单位，社会保险账户无法转移，严重抑制了他们参保的积极性。从各地的退保风潮也反映了这一客观事实。

　　这也使企业面临很多困惑，一是不少劳动者自己不愿意签订劳动合同，而是不少劳动者自己不愿意缴纳自己承担的那部分社会保险费。

　　(四)劳动行政执法机构和人员存在的问题

　　我国目前的劳动行政执法机构和人员执法水平、素质很不平衡。《劳动合同法》的颁布实施，对劳动保障部门依法行政能力提出了新的更高要求。如何使劳动保障系统及其工作人员依法行政，进一步提高依法行政的能力，是当前的一个重要问题。

　　(五)劳动争议仲裁、司法机构和人员存在的问题

　　目前我国劳动争议仲裁、司法机构的设置和人员也存在一定程度上不能适应实施新的劳动保障法律需要的问题，这些问题不解决，对正确适用法律、解决劳动争议从而形成新法的执行力也会产生障碍。

　　(六)我国企业运营的综合环境和税费负担不乐观

　　分析我国企业运营的综合环境和税费负担，无疑也是与西方发达国家难以类比的，这是影响我国企业的竞争力的重要因素。这也是导致企业规避劳动法律极力降低用工成本的一个动因。

　　1.我国企业运营的综合环境

　　我国企业面对的是一个相对不规范的市场环境，行政执法和司法环境也不尽人意，往往要承担法定税赋以外的很多费用，维护权利的成本往往是企业不堪承受的一个额外不可预算的费用。

　　2.我国企业的税赋

　　从税赋来说，企业除了要承担25%的所得税，还要承担营业税、增殖税等。关于我国企业税赋是否过重一直存在不同的观点。

　　民建中央发布的“非公有制企业税费负担状况及分析”调研报告中所指出“税费负担过滥、过重仍然是制约非公有制企业发展的主要政策和体制因素”。非公有制企业普遍认为，税费过重局面未得到缓解。在回答“国家目前的税负水平，您的企业总体感觉如何?”问题时，12.5%的企业选择“非常沉重，无法承受”。在回答“制约企业发展的政策和体制因素”问题时，36.9%的企业认为“税负太重和不公平，税收过程不透明”;40.6%的企业认为“税、费混杂，各种变相和强制性收费太多，且只收费不解决实际问题”;30.6%的企业认为“税、费收取额度的确定人为因素大，民、私营企业受到歧视”;25.0%的企业认为“行政管理和执法部门缺乏服务意识，存在管卡压和以权谋私现象”。

　　新的企业所得税法也于2008年1月1日实施。从长远看，各类企业税负是公平的，有利于企业竞争，但因在今后5年内将继续保留外资企业的税收优惠政策，相比之下，国内众多企业，包括非公有制企业，其竞争仍会处于劣势。“民营企业税费过重局面未缓解，税外收费项目多”，载《中华工商时报》2007年12月17日。

　　3.我国企业的社会保险费率

　　企业承担的社会保险等费用与企业工资总额挂钩，分项如下：

　　缴纳养老保险费方面，企业缴纳基本养老保险费的比例为企业工资总额的20%;从2006年1月1日起，个人账户的规模统一由本人缴费工资的11%调整为8%，全部由个人缴费形成，单位缴费不再划入个人账户。

　　缴纳失业保险方面，城镇企业事业单位按照本单位工资总额的2%缴纳失业保险费;城镇企业事业单位职工按照本人工资的1%缴纳失业保险费;城镇企业事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。

　　基本医疗保险费由用人单位和职工共同缴纳;用人单位缴费率控制在职工工资总额的6%左右，职工缴费率一般为本人工资收入的2%;用人单位缴纳的基本医疗保险费分为两部分，一部分用于建立统筹基金，一部分划入个人账户。划入个人账户的比例一般为用人单位缴费的30%左右。

　　工伤保险费由统筹地区经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率;用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积，职工个人不缴纳工伤保险费。

　　此外，还有企业单方按各地规定费率缴纳的生育保险费，也是以企业工资总额为计算基数的。

　　这种缴费基数计算方式，会促使不少企业从账面上采取少用人(采取不签订劳动合同的方式规避缴费)、减低账面支付的工资、减少工资总额、减少缴纳社会保险费，而可能实际多用人、实际付出的工资比账面工资多很多的现状。

　　(七)新法颁布实施前后企业为抵消新法的应对措施

　　目前实践中规避《劳动合同法》的行为主要有五方面：

　　一是劝说、辞退甚至胁迫职工辞职。

　　二是逆向派遣，即与本单位部分或者大部分职工解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的职工再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作，以中断连续工龄。

　　三是非法裁员，即一次或分批进行较大数量的裁减人员。

　　四是各用人单位陆续制订或正在修改单位内部规章制度，以便保留单位用人权的最大自由度，意图架空《劳动合同法》。

　　五是利用《劳动合同法》的漏洞，采取一些规避的措施和做法，例如采取业务外包的方式来规避法律责任和无固定期限劳动合同等等。

　　(八)一些地方政府片面追求经济发展抵消新法的效力

　　在这次珠三角、长三角低端工厂撤离潮中，内地一些政府向这些工厂伸出了“友谊之手”，希望这些工厂搬到内地，并承诺可以协助这些用人单位规避《劳动合同法》。对这一情况，我们尚需要针对《劳动合同法》在全国特别是我国落后地区的实施运作情况进行调查后，才能作出稍贴近事实面貌的描述。

　　(九)个别经济学家的负面观点影响新法运作

　　一些人经济学家和企业家认为，《劳动合同法》设置的新制度、新规则超越了我国的实际，很多规则无法贯彻实现，企业无法承受，现实中大量用人单位采取规避措施和要求修改法律的呼声反映了这一问题。

　　1.经济学家张五常教授批评新劳动合同法规定的“无固定期限劳动合同”等制度将维护懒人，导致铁饭碗;“如果严厉执行新劳动法，失业率逾8%恐怕是起码的了”;新劳动合同法的实施“把改革得大有看头的经济搞垮了”“张五常博客炮轰新劳动法”，载《河南商报》2007年12月25日。 .他认为，新劳动合同法是从德国、法国抄过来的，他们在本国都搞得这么不成功，为什么要抄过来?张五常：“平生没有见过这么好的制度”，载《南方周末》2008年9月11日E31. 对中国经济改革产生重要影响的著名经济学家在不同场合，多次对一部新生法律的批评，无疑使新法的运行受到了实际的冲击，也使新法在各地的实施中打折扣提供了经济学的“理论依据”。

　　2.政府对要素市场干预过多已经成为改革的障碍，《劳动合同法》的一些条文是政府规制的加强，与西方社会放松劳动力市场的管制正好相反。

　　3.新法缺乏真正广泛的听证与调查，缺乏对中国企业竞争环境的前瞻性分析与深入了解。采取“一刀切”的方式单纯保护劳动者，导致企业难以接受新法。

　　4.新法增加了企业成本最终将增加社会成本的同时，这无疑会淘汰一些竞争力不强的企业，致使这些企业倒闭，把负担或包袱推向社会。

　　5.真正令劳资关系冲突不断的一是中国制造面临的产业困境，二是跨国资本对中国市场的渗透致使中国企业在国际市场上的竞争力被削弱，不是原来的劳动法律。

　　6.《劳动合同法》对人员正常流动形成了一定限制。无固定期限劳动合同的规定对企业来说，要求过高，是一种观赏性的条文，也对社会的稳定和企业良性健康发展形成了一定的障碍。

　　7.中国的劳动基准水平与国际比较偏高，中国企业无法承受，在国际竞争中不利。

　　(十)一些认为新法对劳动者不利的观点影响新法运作

　　有些人认为，《劳动合同法》是不成功的甚至失败的立法， 很快新法的作用就将显现出不利于劳动者的一面。他们的主要理由可以归纳为：

　　1.《劳动合同法》是贵族法，整个定位错了。劳动者是分层次的。可分成四块，最上端的一层是总经理、董事长，也是劳动者，本来就很强势，没有必要用《劳动合同法》保护。接下来一层是一些白领员工、科技人员或者是较高层次的员工，他们有很强的用脚投票的自由。第三个层次是工人，比如说底层的工人，只有这个才需要行政的干预，但他们只要一个计件工资就解决问题了。最后一个层次，是没有就业或者半就业的人，他们需要就业岗位。他们没有被《劳动合同法》覆盖，国家制定法律应该满足这部分人的需要。

　　2.《劳动合同法》的基本模式是高标准，窄覆盖，宽执法，行不通。《劳动合同法》的缺点是标准升得很高，然后群体保护得很小。本应搞低标准，广覆盖，严执法，中国只能走这样的平衡点。中国要为这部法付出长痛的代价。陈小瑾、陈磊：“董保华：中国将为《劳动合同法》付出代价”，载《南方人物周刊》2007年29期。

　　3.《劳动合同法》使劳动者处于敌对的地位，不但不能解决初次就业的环境宽松问题，反而用提高经营成本、抬高了进入的门槛，让就业的准入更为困难。同时资方的举证责任让劳动者成为了被严格监督的对象，让就业的条件同样紧张，反而将主人的地位变成了被严格监督的对象。《劳动合同法》增加的用人单位成本几乎全部都不是合理的用于生产性成本的增加，而是浪费于法律条件必备的执行之中或浪费于放弃生产的劳动者的救济之中。我们的法律要讲劳资共赢，但这部法根本不可能达到共赢，而是双输。陈小瑾、陈磊：“董保华：中国将为《劳动合同法》付出代价”，载《南方人物周刊》2007年29期。

　　4.只要是企业提出不得不终止到期的合同就需支付补偿费用，这是一种完全一边倒并且丝毫无法预见的额外损失，同样是对未离岗职员利益的一种伤害。不能胜任工作的员工离职，却要让积极努力工作的员工承担额外支付的损失，是不合理的。这种额外的支付会转嫁到生产成本之中，实际伤害在职职工的利益，减少在职职工的福利。

　　5.不能胜任者要再培训，这种再培训是用工作时间，则侵占了他人的劳动权益;是工作之外的则要按加班支付费用，让不能胜任工作者占尽了便宜。培训之后的自主权并不在资方手中，劳动者支付有限的(且无法完全按标准计算的)培训费用后，可以跳槽，将培训成果转移给他方、成为自己提高收入的技能，让承担了培训责任的企业和仍在继续工作的其他劳动者分担这部分时间与费用，不合理。

　　6.当企业要对诸多事项承担举证责任时，企业就不得不修改各种制度与规定，加强监督和收集证据等工作。在一个企业加强了内部的监督时，还会有对监督者的监督与再监督，于是新法让企业增加了无数专注于内部管理方面不是用于对事，而是用于对人的监督机构与程序，从而增加成本。

　　7.新法探亲假与带薪年休假分别成为了企业重归户籍管制条件下的就业老路。本地户籍就业人口反而要补贴外地就业人口的法定假期，逼迫企业将异地户籍人口的就业挡在高成本大墙之外。对外地人的假期保护反而让外地人异地就业成为了障碍。

　　8.缩短试用期就必须在短期内加大考核;延长劳动合同期限就会增加补偿费用;无固定期限就要防止钢饭碗，就要加大举证的监督力量与成本。这些因素都在增加本不应有的劳动成本，并且大多都是非生产性的劳动成本、是不创造社会财富的劳动成本、是对企业经营与发展无效益的劳动成本。这些劳动成本就转化成了大大提高劳动就业的门槛，从而恶化求职者的生存条件与生存环境。最终将由劳动者承担支出成本增加的恶果。

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