【劳动合同法司法解释】如何看待《劳动合同法》的运行障碍

　　在这些意见和争论中，我们也要承认，有些意见确实是有理论和事实依据的，法律上的疏漏也是这部劳动合同法立法技术粗糙的一个明显伤疤。

　　反映在实践中，就是裁判机关将有选择地、打折扣地实施不少制度，而这是一个统一的法治国家所不允许的。例如，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会在国务院的实施条例通过颁布前，于2008年6月23日制定颁行了《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》，这一意见对《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》作了不少调整、修改。虽然该《意见》规定仅供全省各级法院、劳动争议仲裁委员会参照执行，但在广东省范围内对劳动争议仲裁和诉讼实际作为裁判规范发生切实的作用，并会反射影响到实际的劳动关系。

　　我们在这部法律实施不久后就探讨这样的障碍，虽然没有很充分的实践依据，但利用已经出现的问题，分析这些障碍，对于我们今后的立法、司法无疑是有借鉴意义的。

　　(一)理性看待《劳动合同法》的疏漏

　　《劳动合同法》确实存在某些疏漏，但这些疏漏并不构成完全否定、推翻该法的充分理由。任何一部法律均存在疏漏，这是由立法的技术、立法的时代条件、各种力量抗衡消长、变动不居的社会经济文化等因素决定的。何况这些疏漏可以通过立法解释、司法解释等方式来加以缓和和妥当解决，不能成为推翻新法的充分理由。

　　我在前面也对《劳动合同法》的社会法性质和该法做了总体肯定的评价，新法解决了我国《劳动合同法》前的劳动合同制度诸多空白，这些新制度和新规则必然会对原有的社会秩序产生适当的冲击和调整黄松有：“以和谐司法促进劳动关系的和谐稳定”，载《法制日报》2007年8月20日。 .

　　(二)正确对待公权力干预——《劳动合同法》的本质是社会法

　　上述观点中有些理由是没有正确认识劳动合同法的本质导致的。从本质上来说，《劳动合同法》是社会法，应以社会利益作为直接的立法取向，对大量劳动者的保护是社会利益最基础的东西。在这一基础上，《劳动合同法》又适当平衡双方利益，但不可能将劳动合同法定位为保护企业利益为其宗旨。

　　如果一味强调平等保护双方利益、强调《劳动合同法》没有保护用人单位利益，那么《劳动合同法》就成了《合同法》和《雇主保护法》了，必然违背其社会法的本质属性。 周贤日：“论劳动合同立法中的若干重要关系”，载《华南师范大学学报》2008年第1期。

　　(三)对西方发达国家放松管制要正确认识

　　在客观实际中，由于中国的立法、执法水平和力度等因素，导致客观上中国的劳动力市场规制松，而西方的劳动力市场规制严和执法水平、力度强，这是客观事实。

　　举个简单的例子来说，中国没有《劳动合同法》前，立法中的劳动合同制度对劳动者的保护是缺失的，正如我在前面列举的《劳动合同法》前我国劳动合同制度存在的一系列悬而未决的问题。又如，山西等地的黑砖窑、黑煤窑事件，而这在西方发达国家恐怕是很少有这种在当地政府眼皮下公然的强迫奴役劳动的情形。再如，大规模的欠薪是中国独有的现象。当然，我们不能将山西等地发生的黑砖窑、黑煤窑事件、普遍的严重欠薪逃薪现象简单地归咎于没有《劳动合同法》，也不能简单地说《劳动合同法》颁布实施了就能解决类似问题。但是，至少我们可以说，事实表明无论我们的立法、还是司法，对中国的劳动力市场的规制是缺失的，这种缺失，不仅有立法上的原因，也有司法和行政执法的原因。所以不能与西方发达国家放松管制、强化市场自治的动向简单比较。

　　在欧美发达国家立法相对完善、执法相对规范的情况下，政府减轻规制有其理由，比如德国正在废除一些劳动法规，主张劳、资自治，但欧美工人的结社自由权、集体谈判权和团结权得到较好的贯彻，因此欧美工人对抗雇主的能力远比中国工人强，但中国没有这样的背景。

　　劳动力市场和其他要素市场不同，不仅仅是经济关系还是社会关系，仅仅靠自我平衡不行，尤其是在中国市场不规范的情况下，工会力量和所能发挥的作用受到限制的情况下，如果公权力不适度干预是无法实现劳动者与用人单位权利义务平衡的。郭晋晖：“劳动合同法争论：谁真正代表工人利益”，载《第一财经日报》2006年4月7日。

　　而且，还应该看到，政府在这个要素市场介入的程度不一样，不能一概而论。在劳动力市场上，各地方政府为了追求经济发展，为了招商引资，过去往往“站错队”、“错误干预”。比如下岗，政府不仅没有站在工人的角度而且是站在企业的角度来“对待”工人，法院不受理关于集体下岗劳动争议的诉讼等。再如，政府设立的就业服务机构也向劳动者收取就业介绍费。又如，过去各地法院不受理、不解决用人单位不缴纳社会保险费的纠纷。

　　(四)对我国的劳动基准水平要有全面客观的认识

　　劳动标准是一个全面的指数，判断一个国家的劳动标准高低与否，不能仅看单项指标，应该将劳动标准看成一个系统。我国有些单项的劳动基准，如40小时工作日、节假日和带薪年休假日期、加班工资支付标准等确实比较高，但不能以此就断言中国的劳动标准过高。按照有一文章介绍的资料，在美国，在固定期限合同中，法院通常会判决被告赔偿原告合同解除时至合同到期日之间的工资损失，如果原告在合同到期后难以找到相似的工作或者只能找到工资更低的工作，被告还要赔偿原告的未来损失。在无固定期限合同中，如果原告对雇主提供无固定期限工作产生了合理期待，则雇主在没有正当事由解雇雇员时，法院通常会通盘考虑雇主如果未解除雇员时雇员可以获得的收入、雇员剩余工作年龄等因素来决定赔偿金额。并援引了若干美国的判例为证。该文还说，从比较法角度看，我国《劳动合同法》将雇主违反解除合同的赔偿金额固定化，且赔偿标准低下，这是《劳动合同法》的一大败笔。参见谢增毅：“对《劳动合同法》若干不足的反思”，载《法学杂志》2007年第6期。笔者认为该文引述的背景资料对批驳某些人的观点是有意义的，但得出的比较结论是片面的。其实，我国自1993年实行的违法解除劳动合同经济补偿标准得到了用人单位和劳动者的认同，符合中国实际需要和具体情况，满足了经济补偿和保障的功能。

　　就劳资双方来说，这种个别项的比较没意义。还应该考虑其他指标，如工人的工资收入、职业稳定、社会保险水平、职业安全卫生状况、工作强度和压力、职业培训等综合水平。如果将这些指标综合起来，我国的劳动标准不仅在国际比较中属于低水平，就是在我国的经济关系中和社会权利体系中，也是比较低的。这从我国劳动者的收入增长缓慢甚至负增长，而政府财政收入增长、企业增长和GDP增长飞速的比较中就可以得出这样的结论。

　　(五)以无固定期限劳动合同制度为例分析《劳动合同法》运行障碍

　　1.受到最大抵制的《劳动合同法》第14条

　　时下在热炒的一个问题就是我国《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的规定，有些人对这一条文进行了严厉的指责，甚至危言耸听地声称无固定期限劳动合同制度会给我国社会带来灾难。

　　有些人批评《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定是本次立法的一个败笔，认为若干年后无固定期限劳动合同会成为用人的常态，将出现用人单位用人“能进不能出”、或“能进难出”，人浮于事、效率低下的情况，乃至退回到无异于“固定工”和吃大锅饭的年代。

　　2.并不是无固定期限劳动合同制度本身的错

　　无固定期限劳动合同制度是一项能够有效地保护劳动者的合法权益、实现劳动立法的宗旨的制度设计。换句话说，无固定期限劳动合同就是公法对私法上的劳动合同之干预。

　　有些人指责无固定期限劳动合同制度的一个理由是《劳动合同法》的无固定期限劳动合同制度将增加用人单位的人力资源成本。这里的问题关键是应不应当增加人力资源成本?我国近年来的经济增长无疑是快速乃至惊人的，我国GDP的增长速度将连续五年平均达到10.6%，但是房价上涨飞速、物价上涨飞速观察家：“高速发展下的隐忧”，载《中国发展观察》2007年第12期。 ，而中低收入的劳动者工资增长缓慢甚至是负增长，内需不足。1994年，我国工资分配占GDP的14.24%，2003年这一比例为12.57%，最近这几年GDP都是以每年8%～9%的速度递增，工资收入虽然也在同比递增，但递增同时两极分化越来越严重，工人的实际工资增长极为有限。通过对近10年来工资占GDP的比重分析，逐年走低，这说明工人对于经济增长分享的成果非常有限。经过二十多年的高速发展，我国社会生活中的一些深层次矛盾逐渐暴露出来，特别是在分配领域和社会保障领域，由于收入差距悬殊和社会保障缺失，低收入工薪阶层的景况不容乐观，他们往往对工作没有任何安定感和归宿感，造成了官方、富人和穷人一定程度的冲突，使得民众(不管是富人还是穷人)对未来生活都存在难以预期的不安定感。

　　3.无固定期限劳动合同制度的价值分析

　　《劳动合同法》设计的无固定期限劳动合同新规则，可以引导用人单位与劳动者建立较稳定长期的劳动关系，保证劳动者职业稳定，保证用人单位的用人规划预期和连续性，是一项双赢的法律制度。这一规范的核心制度价值在于为迅速变换的经济发展社会构建一个稳定和谐的劳动关系，保障劳动者的职业稳定权，促进社会稳定。

　　从全社会角度看，无固定期限劳动合同制度的建立和完善还具有保障社会政治经济秩序良好运行的价值。通过规范劳动者和用人单位的权利和义务，保护劳动者的合法权益，充分发挥劳动者的主观能动性，提高用人单位的劳动生产率和经济效益，减少纠纷，维护社会政治经济秩序的稳定。

　　从用人单位来说，某一劳动者在同一单位连续工作的时间越长，说明该劳动者对该单位的忠诚度越高，对该单位的贡献越大，俗话说“没有功劳也有苦劳”，在劳动合同终止而劳动者又没有开始享受基本养老保险待遇的情形下，作为用人单位给予劳动者的补偿体现了对“老员工”忠诚度和贡献的“弥补”，对劳动者度过重新就业期是非常重要的。同时，这种“弥补”往往促使劳动者更有归宿感和安定感，从而更愿意提高专业技能，更愿意为同一单位连续工作，这对用人单位也是有利的。还要指出的是，我国《劳动合同法》并不是要求用人单位一使用劳动者就签订无固定期限劳动合同，而是在使用了劳动者两次固定期限或在该单位连续工作了十年后等情形才存在签订无固定期限劳动合同的问题，用人单位在相当长的使用期间内的自主权是非常大的。

　　因此，无固定期限制度是劳动法区别于传统民法的一项重要制度，是公法对私法加以干预的突出表现，或者说是公法通过私法(劳动合同)转化的表现。这项制度对构建和谐稳定的劳动关系、保障劳动者的职业稳定权、进而言之对构建和谐的社会人际关系具有十分重要的制度价值和功能，是其他任何制度不可替代的。周贤日：“无固定期限劳动合同制度的制度价值及分析”，载《中国发展观察》2008年第2期。

　　当然，由于种种条件的缺失，劳动合同法的运行显然无法摆脱“说的是一回事，做的是一回事，说和做结合起来又是另一回事”的运行实际。同时，对于第14条等条文，如何切合实际作出比较妥当、为目前各界所能接受的解释，也是一个尽量避免“说”和“做”之间的过大“峡谷”的一种折中办法。

　　为了解开《劳动合同法》第十四条的迷局，笔者提出的建议是，修改《劳动合同法》第四十八条带有强制缔约的规范，是更理性的考虑。因为《劳动合同法》第四十八条实际将用人单位解除劳动合同(包括无固定期限劳动合同)推上了一个无法确定、陷双方于漫长争讼的境地，该条款是导致用人单位无法确定地解除或终止与某一劳动者劳动关系的更关键条款。如果赋予用人单位在合理给予劳动者经济补偿后的无理由解除劳动合同权利，确定地终结双方劳动关系，可以减少解除劳动关系后不确定的漫长仲裁、诉讼，对用人单位提高招用人员积极性、刺激劳动者积极性、减少双方讼累、提高用人单位效益，是值得倡导的一种高效、快捷终结劳动关系的双赢制度设计。

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