【经济合同法】经济合同法中关于违约赔偿的限额规定
我国合同制度的核心是合同责任制度问题。按照《民法通则》的观点，所谓合同责任即违约责任。依据合同责任概念的宽泛理解，这一观点显然存在不足之处。笔者认为：既然是违约损害赔偿责任，那么前提得是违反已经成立的合同约定。缔约过失责任也应属于合同责任范畴，由于当事人一方在订立合同过程中主观上存在侵害对方权益的故意或者过失，此时合同尚未成立，因而不存在违约责任问题，应根据“诚实信用”原则处理。因此，违约责任的内涵应小于合同责任的内涵。在违约责任中，损害赔偿亦只是其中承担责任的方式，不能涵盖所有的违约责任，比如还有继续履行、采取补救措施、给付违约金等违约责任方式。这样看来，违约损害赔偿责任应当是指一方当事人违反合同义务而给对方造成损失应依法或依合同赔偿对方当事人所受损失的财产责任。损害赔偿的前提是一方当事人受到损害。所谓损害是指一方当事人的财产或利益因对方当事人的故意或过失行为所遭受损失的状态。损害赔偿的实质就是强制违约方当事人给付受害方当事人一笔金钱，以赔偿受害方的损失。司法实践中，对于违约损害赔偿责任的性质认定、赔偿范围以及违约损害赔偿是否适用精神损害赔偿责任等问题存在较大争议，笔者认为有必要对此问题进行一些研究，以取得法界同仁的共识。
一、违约损害赔偿责任的构成要件
违约赔偿责任属于损害赔偿责任的范畴。损害赔偿的一般构成要件为:其一,行为人发生损害行为;其二,受损方存在实际损失;其三,实际损失与损害行为之间存在因果关系;其四,行为人在主观方面有过错,并以无过错原则即严格责任为例外。我国《合同法》在通过的过程中，关于违约责任的归责原则一直存在分歧，但主流意见仍采取无过错责任原则，即严格责任原则，并称“这是合同法的一个革命性变革”。①笔者认为，违约损害赔偿的构成要件仍应是违约行为、损害事实、过错、违约行为与损害事实之间存在因果关系。
(一)违约行为
违约行为是承担损害赔偿责任的首要条件,是指当事人违反合同义务的行为。由于违约所指向的义务不同,违约行为也呈现多种形态。对于违约行为形态的划分,各国并无统一标准,不同法系乃至同一法系的不同国家,由于受社会经济状况、历史发展、法律传统等诸因素的影响,对违约形态的分类也不相同。总体而言,大陆法比英美法更注重违约形态的抽象划分,而英美法则更注重违约形态的实际用途和效果。我国合同法借鉴两大法系的划分经验,结合经济发展的特点和违约行为的现状,规定二类违约形态。第一,实际违约。根据《合同法》第107条的规定,包括不履行和履行不符合约定。不履行的行为实质是不按合同约定的标的履行,从而使当事人无法实现订约的根本目的,因此也称根本违约;履行不符合约定是较为宽泛的概念,也就是不按合同约定的数量、质量、价款和报酬、履行时间、地点和方式等合同项下的义务加以履行,包括瑕疵履行、加害履行、迟延履行、部分履行、方法不当的履行和地点不当的履行。第二,预期违约。该制度首创于英美法系,亦称先期违约。我国《合同法》第108条对之也加以规定,即当事人一方不履行合同义务有“明确表示或者以自己的行为表明”,对方可在合同履行期限届满前要求其承担违约责任。此项规定表明,预期违约包括明示毁约与默示毁约,不同的是：前者是在合同履行期限届满前,一方当事人向对方作出“明示”,明确表示自己不能或不愿履行合同，这是明示预期违约;而在合同履行期限届满前,一方当事人从对方的行为获得确凿证据,足以证明对方将不履行或不能履行合同,此种行为即构成默示预期违约。预期违约与实际违约的根本区别在于，它们发生的时间不同。预期违约发生在合同成立以后、履行期到来之前,而实际违约发生在履行期到来之时。那么，合同义务未加以履行是否必然构成违约?回答是否定的。因为这里涉及到不可抗力法律制度。不可抗力制度起源罗马法,并被后世立法广泛采用。我国《合同法》第117条所使用的“不可抗力”概念尽管与《联合国国际货物销售合同公约》的“非所能控制的障碍”法律术语不同,但其实质都是一致的,即是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力发生后,当事人可以视合同不能履行的具体情形解除合同或予以免责,包括全部免责、部分免责和迟延履行的免责。
在认定违约行为构成时，笔者认为应从以下几方面来把握：一、当事人双方订立的合同不违反法律规定，表明合同的有效性;二、当事人一方存在违反合同约定致使合同无法全面履行或按期全面履行;三、一方当事人的违约可能造成对方当事人的经济损失;四、一方当事人的违约如系不可抗力因素造成(即构成免责条件)，则不构成行为违约。
(二)损害事实
损害事实是违约损害赔偿的前提，即受害方必须存在损害。损害包括受害人财产的积极损失和可得利益的损失，它是违约给债权人造成的一种利益损害状态。如果违约发生以后，债权人未遭受财产上的积极损失和可得利益损失，那么就认为没有遭受损失。根据英美法的规定，假如原告并没有因被告的违约行为而蒙受损失，原告只能得到象征性的损害赔偿，其数额由法官依裁量权确定，在美国通常为六美分或一美元，在英国一般是二英镑。判决象征性赔偿的意义在于确认被告违约的事实。笔者认为：我国在合同法中可参照英美法确立象征性赔偿的规定，这样做一方面可促使合同当事人诚实信用，促使他们养成遵守合同约定的习惯，另一方面更好地体现合同的公平原则。
关于违约损害赔偿中的损害，笔者认为可从以下两点加以理解：一、损害是实际发生的损害，对于尚未发生的损害，不能赔偿。一方当事人即使预见到自己的利益将因对方不能履约而遭受损失，在此情况下，只能要求对方提供履约担保，而不能要求对方赔偿损失，因为损失并没有实际发生。二、损害是可以确定的。损害的确定性首先是指损害能够通过金钱计算加以确定，所以对于违约造成的人身伤害只能转化为能以金钱计算的财产损失，如医疗费，误工费等，才能要求赔偿。②
关于损害的分类问题。一般将损害分为财产损失，人身损失和精神损失;直接损失和间接损失等。由于我国学者受大陆法积极损失和消极损失分类的影响，一般将积极损失和消极损失与直接损失和间接损失的概念相等同。笔者认为，将积极损失和消极损失(可得利益的损失)的划分等同于直接损失和间接损失的划分是值得商榷的。因为间接损失不能等同于可得利益的损失，一方面，间接损失是与违约行为直接引起损害的后果相对应的，这种损害可能是现有财产的损害，只不过损害在发生过程中发生了其他因素，假如把间接损失等同未来可得利益的损失，对于大量的因违约行为间接造成的损害则难以在法律上找到归属，因为它们既不能包括在直接损害里，又不能包括在可得利益损害中，因此这种分类不能概括所有的损害现象。另一方面，它们是从不同的角度出发所做的分类，具有不同的意义。直接损失是违约行为直接造成的损害后果，而间接损失是介入了其他因素所造成的后果。因此，直接损失和间接损失的划分不能代替积极损失和可得利益损失的划分。《合同法》第113条指出损害赔偿的范围“包括合同履行后可以获得的利益”。这就清楚地表明，可以要求损害赔偿的损失既包括积极损失，也包括消极损失(可得利益的损失)。
在认定损害事实的构成时，笔者认为应从以下几方面来把握：一、损害事实是由违约方的违约行为造成。二、受害方存在实际的损害后果。三、损害的后果是可以计算出来的经济损失，包括积极损失、可得利益的损失。
(三)过错的问题
确定包括赔偿责任在内的违约责任，主要考虑违约的损害结果是否因违约行为所致,那么违约当事人的主观过错状态是否涉及,一直是学者们争论不休的问题。我国合同法在起草过程中，指导思想是改变原《经济合同法》中过错责任与《涉外经济合同法》中的无过错责任原则并存的状况,目的是要统一适用严格责任原则,许多学者亦称之为无过错责任,它不考虑违约方主观上是否有故意或过失,只要其不履行合同义务给对方当事人造成了损害,就应当承担违约责任。笔者认为：该归责原则仍有值得商榷的地方，理由是：违约责任是一个很宽泛的概念，不是简单的赔偿问题。在继续履行、采取补救措施、给付违约金等三种违约责任形式上，适用严格责任是可以的，只要债务人违反约定不履行或者不适当履行，无论有无过错，都应承担违约责任。如果将违约损害赔偿责任也适用严格责任，则极不恰当。比如合同法第113条第2款规定的商业欺诈行为的惩罚性赔偿中的“欺诈”条件，则是以故意为构成要件，自然不能采用严格责任原则为归责原则。
有人认为，将过错作为违约责任的一个要件,难免会形成违约者不受追究的现象，因此我国《合同法》顺应《公约》的立法原则采行严格责任,将有助于合同的履行和责任的追究。③ 笔者理解认为：立法者的意图是希望通过严格责任原则，免除受害方的举证责任，以使违约方尽快受到追究。事实上，在违约损害赔偿责任中，违约方均有明确的故意和过失，只要存在违约事实，这种“故意”或“过失”，均是显而易见的，并不需要守约方花费过多精力与金钱去搜集证据。换句话说，没有违约的“故意”或“过失”，也就不存在违约损害赔偿责任的问题。因此，违约方的主观过错应当是构成违约损害赔偿责任的要件之一。
(四)因果关系
违约损害赔偿责任中的因果关系，是指违约方的违约行为与损害后果之间的客观联系。在违约损害赔偿责任中，因果关系是归则的重要前提。因为，一方面，任何人都必须对自己的行为造成的损害后果承担责任。要确定责任，必须确定引起损害后果发生的真正原因。另一方面，因果关系对于损害赔偿范围的确定具有重要意义。一般来说，违约行为引起非违约方现有财产的损失，因果关系明显。那么违约行为造成受害人未来可得利益的损失如何计算，涉及到赔偿范围确定的问题，这就需要确定违约行为与损害后果之间的因果关系。
结合前文中阐述的意见，笔者认为：违约损害赔偿责任中，违约方因故意或过失引起的违约行为是引起受害方财产损失的原因，受害方财产损失是违约行为引起的必然后果。确定它们之间的因果关系，要依据违约行为时的一般社会经验和知识水平为判断标准。
#p#副标题#e#二、违约损害赔偿的范围
违约损害赔偿的范围是指合同违约方对哪些违约损失承担赔偿责任，它是确定赔偿责任大小的一个重要法律尺度,必须加以量化。违约赔偿责任就性质而言属于财产责任,所以一般以金钱形式赔偿,亦称金钱赔偿。
世界各国立法对违约损害赔偿范围规定不尽相同:大陆法系国家规定,因违反合同而产生的直接损失和预期利益损失应予赔偿。英美法系国家规定,违约方只对因违约自然地、直接地产生的损失给予赔偿。《公约》规定,一方当事人违反合同应支付的损失赔偿额相当于另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额,但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时依照他当时已经知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失,而声称另一方违反合同而引起的损失,包括利润方面的损失,如果他不采取这种措施,违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原应可以减轻的损失数额。
我国《合同法》对此既未采取大陆法的规定,也没有采取英美法的做法,而是采取了类似于《公约》的规定。违约方的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。赔偿责任旨在使受损害的一方的损失与合同假如得到履行时他本应得到的经济状况相同。《合同法》第113条规定,一方当事人违反合同义务给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。可见我国《合同法》实行了完全赔偿原则,并根据违约行为与损害结果之间的因果关系确定了赔偿损失的范围,包括积极损失和消极损失。积极损失亦称实际损失,是指因违反合同所造成的现有财产实际的、直接的、自然的损失,一般应包括财产的毁损、减少、灭失以及为减少或者消除损失所支出的费用。消极损失亦称可得利益损失,是指可以得到因违反合同而未得的利益的损失,表现为物的使用利益、转卖利益、营业利益,多数为受害方的商业利润损失。间接损失是损失赔偿额的重要组成部分,正如著名学者杨良宜所指出的“双方订约都是为了牟利,为了从合约中得益,一方违约会给另一方带来最直接、最常见的损失，自然也就是受害方本可以从合约获取的利益的损失,亦称期望损失。可以说,大部分的违约损害索赔都是针对期望损失的”。违约方赔偿损失的最高限额不得超过违约一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
“预见到或应当预见到的损失”是对“因违约所造成的损失”的限制,亦称“可预见规则”,它是指违约方承担赔偿责任的范围不得超过他订立合同预见到或应当预见到的损失的规则。《合同法》第113条对之作了原则规定,但对具体适用该规则未作明确界定,这主要在于两个方面:其一,应当预见的判断。笔者认为：应区分通常情况和特殊情况,所谓通常情况下应当预见是要求与违约方处于相同层次的一个有理性的、有经验的人在订约时能够知道依违法事件的通常情况或事物发展的通常进程所产生的损失;而对于受害方在订立合同之前或订立合同时以适当方式就某些特殊情况事先作了说明或声明,使违约方在订约时已知晓该特殊情况,根据这种情况就能判定违约人应当对该特殊情况的发生有可能导致某种损失要加以预见,并对该损失承担赔偿责任。其二,预见的内容。对违约方预见到的损失的界定有两种主张,一种是只要预见到该损失的类型或种类;另一种是要预见到该损失的数额或程度。笔者认为应采用数额的方式来确定预见的损失,以便更明确地确定赔偿的范围。合同法对上述问题未加以具体化,有待司法解释进一步明确。
《合同法》第119条规定:当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大,没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。这就是通常所称的“减损规则”。减轻损失是受损害方的义务,更是对损害赔偿的限制,该规则的设立旨在防止受损害方消极地坐等赔偿损失,符合诚实信用原则的要求。
在司法实践中,判断所采取的措施是否适当非常重要,笔者认为可从以下三方面加以考虑:其一,在时间上要在其行为时或应行为时加以判断,而不能以事后的情况来衡量先前的行为是否适当;其二,在主观方面不应拘泥于行为的客观结果,只要行为人在当时已经尽心尽力了,纵使在客观上并没有减轻损失或增加了损失(在并不过分的限度内),仍可获得赔偿;其三,行为人所采取的措施应当合理,不应要求受损方采取耗费过高费用过多或过多时间的措施,同样受损害方也不应采取此种措施。
根据我国《合同法》规定,违约赔偿责任的承担方式主要是支付损失赔偿额,它包括可以选择的两种情况。损失赔偿额是违约赔偿责任的主要方式,充分体现了合同完全赔偿的原则,在性质上具有补偿性，而不是惩罚性。其种类有二个：其一为法定损害赔偿额,根据《合同法》第113条的赔偿原则、可预见规则以及第119条的减损规则,法定损害赔偿额的计算通常包括直接损失和间接损失,但在某种情况下可能还需作两种扣除,也就是扣除可避免的费用和可避免的损失。司法实践中,法定损害赔偿额的计算和证明是困难的,但其却是违约金增减的法定标准以及未约定违约金时的赔偿依据。根据《合同法》第114条第二款规定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加,可见违约金小于损失需增加的部分也属于损失赔偿额;其二为约定的损害赔偿额的计算方法。根据我国《合同法》第114条第一款的规定,当事人只能约定损害赔偿额的计算方法,而不能像英美法系国家那样在合同中规定赔偿的具体金额。约定损害赔偿计算方法是合同自由原则的充分体现,是法定损害赔偿的重要补充,有利于及时解决损害赔偿的请求问题并可以明确未来承担责任的范围。因合同类型不同,约定赔偿额的计算方法也不一样,一般可以选择作为计算内容的包括同行业的平均利润、卖方转售的利润、买方停产的损失、延迟交付的贷款和应付金额的利息等。
三、违约的精神损害赔偿
在我国，即便是纯粹的侵权案件过去也是不承认精神损害赔偿。1997年，北京市海淀区法院审理的卡式炉爆炸致贾国宇残疾案第一次以判例的形式承认了由于人身损害带来的精神损害赔偿问题，但违约责任中是否应承认精神损害赔偿仍有很大争论。
我国有学者认为，具有侵权行为性质的违约行为造成他人非财产损害时，即使提起合同之诉，也应获得精神赔偿。但大多数学者认为，违约损害赔偿的基本性质在于补偿，因此对违约损害赔偿，原则上应赔偿财产损失，而不包括非财产损失，特别是精神损害赔偿。支持不包括精神损害赔偿的理由还有认为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又是难以通过金钱加以确定的。如果合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得合理预见原则难以操作，也使责任竞合失去了存在意义。
在西方大多数国家的法律实践中，一般是承认违约引起的精神损害赔偿的。例如《德国民法典》第253条明文规定：“非财产上损害，以法律有规定者为限，得请求以金钱赔偿之。”并在第651条F第2项规定：“旅游无法进行或者明显受损害时，游客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿”，承认对时间无益度过这种非物质损害应进行赔偿。在英国的Jarvis v. Swan'sTours Ltd.一案中，法官认为：常有认为在违反契约的情形，对精神痛苦不能给予损害赔偿……此项限制已属落伍，不合时宜。如英国法官所说，这类损害不易以金钱计算，但其困难并不多于法院每日在人身侵害案件所做损害赔偿之计算。而认为应承认违约的精神损害赔偿的学者坚持精神损害的不可计量只是实际的计算困难、解决赔多少的问题，而非是否赔的原则问题。所以，以计算困难为由而拒不承认，不是具有说服性的理由。认为精神损害难以在订约时预见，这与日常经验表明的情况正相反，因违约而产生的痛苦、焦虑是人之常情，每个人都经历过或理解，故订约人是可以预见的。虽然承认违约的精神损害赔偿会导致人们动辄兴诉，增大合同缔结成本和诉讼成本，但对权利的追求肯定会导致对经济效率的一定影响，而法律对公平和正义的永恒追求也决定法律不能对经济效益过分追求，而且，法律对违约的精神损害赔偿的承认可能使人在决定违约与否时认真考虑，使人们更仰赖契约，从而在一定程度上消弭信用危机，鼓励人们缔结契约，促进交易。
那么，违约造成的损害究竟是否可以适用精神损害赔偿?虽然目前我国绝大多数学者对此持否定态度，但笔者的意见是：违约损害赔偿责任是一种补偿责任，不具有惩罚性，我国《合同法》已采用了完全赔偿原则,损失赔偿额相当于因违约所造成的损失,也包括合同履行后可以获得的利益,因此不宜再增加精神损害赔偿以加重违约方的“超额”责任。但是，从我国目前社会经济状况来看，可以规定对一些特殊的违约责任，应支持精神损害赔偿。如：美容不成反遭毁容;冲洗的有纪念意义的胶片被丢失;旅游合同中遭受欺骗;寄存殡仪馆的骨灰被丢失等。这类违约责任有一最为显著的特点，就是因违约而受损的当事人主要是精神利益受损，而且其当初订立合同时也主要是想获得所预期的精神利益。
总之,违约损害赔偿责任是合同法中的一个重要内容,正确理解和认识承担赔偿责任的条件、范围将有助于更好地将合同法用于指导司法实践,保证当事人订约目的顺利实现。
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