定金合同条款有那些效力呢?我们举例来说明:2007年8月刘小姐在房地产中介公司的居间服务下,欲购买位于XX小区的物业,于2007年8月31日与业主王先生签订了《房地产买卖协议》。协议约定刘小姐须于当天向王先生支付购房定金人民币七万元整,因物业是原业主向银行按揭贷款购得,在银行向王先生发出提前还贷通知书后,刘小姐再支付12万元首期款,首期款和定金用于向银行提前还贷。合同并约定任何一方超过三十日不履行本合同条款的,本合同自动终止,未违约方可以向违约方追究相应的违约责任。
在签订协议当天,中介公司告知刘小姐因王先生的银行资信较差,为了防止王先生收到定金不用于提前还贷,中介公司建议刘小姐接到银行提前还贷通知之日将定金和首期款一并支付给王先生,王先生对此并未提出异议。
签订合同后刘小姐一直等待银行的提前还贷通知,但是过了两个月却接到了法院的传票,原来王先生认为刘小姐超过30日未支付定金,属于违约合同自动终止,刘小姐应当向王先生承担违约责任。后经刘小姐查证,该物业于2007年10月已经由业主王先生卖给了第三人。
庭审中,双方就该《房地产买卖协议》是否终止,业主王先生的行为是不是一房二卖展开了激烈的争论。笔者认为《房地产买卖协议》并未终止。
首先,《中华人民共和国担保法》第九十条规定:“当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限,定金合同从实际交付定金之日起生效。”本案由于合同双方对支付条件和期限进行了口头变更,致使被告尚未实际向原告支付定金,所以该定金条款并未生效。
又根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”也就是说本合同定金条款无效的,不影响合同的继续履行,原告在接到银行提前还贷通知的应当及时通知被告,要求被告付款,而截至应诉之日被告都未接到原告要求付款的通知。
其次,虽然合同中规定了超过30日不履行的,合同自动终止。但是根据《中华人民共和国合同法》第九十六条:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”
本案中原告在解除本合同时,应当向被告发出书面通知,合同才能解除或终止。而被告并未接到原告的任何书面通知,原告也未能就向被告发出书面通知进行举证。所以双方签订的《房地产买卖协议》应当继续有效,双方应当按照协议继续履行。而原告在协议未解除、终止的情况下,将房屋转卖第三人致使合同无法继续履行,应当承当相应的违约责任。
(一)严格审查主合同效力
《担保法》第五条第一款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。”因此最好在签订定金合同时注意审查主合同是否有效,以保证所签订的定金从合同有效。
(二)定金合同应当以书面形式签订
如果订立定金合同未采取书面形式,而是采取的口头形式,没有相应的证据予以证明,则不能确定定金合同的成立。签订书面定金合同主要目的是避免定金合同纠纷发生,并且有利于纠纷发生后作为提供区分责任的依据,以有效地维护双方的合法权益。
(三)定金的数额必须在合同标的额的20%以内约定
合同中对定金的具体数额的约定,由双方当事人协商确定,定金的数额约定应适宜。《担保法》第二十条规定定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同总额的20%。如果定金的约定数额超过了主合同标的额的20%,则超过部分应视为无效。
(四)应当在合同中约定交付定金时间期限
合同当事人应在定金合同签订之日起一定期限内交付定金,交付定金的期限就是定金合同的履行期限,是定金合同的最基本条款,在约定交付定金的期限时,必须明确、具体。由于定金合同为实践合同,不仅要有当事人的合意还要以交付为要件,故定金合同应从定金给付方实际支付定金之日起生效。
(五)预付款、违约金与定金不能混淆
(1)预付款和定金的区别。首先,定金合同是要式合同,是一种从合同,而约定预付款的合同为诺成式合同,是主合同的一部分。其次,定金主要在于担保主合同的履行。而预付款的给付构成债务的部分履行。其三,当主合同履行迟延或履行不能时,属于定金给付方违约时,无权要求返还定金,当定金收受方违约时,应双倍返还定金。此时,定金发挥着制裁违约方、补偿守约方的双重功能;而在支付预付款的情况中,无论是哪一方违约导致解除合同的,收到预付款的一方均应将预付款退回。
(2)违约金与定金的区别:首先,违约金则是对违约的一种补偿手段,主要是弥补或补偿因违约行为而给合同债权人所造成的损失;而定金是债的一种担保方式,目的是为了确保合同债务的履行与合同债权的实现。其次,违约金不具有证明合同存在和先行给付的性质,而定金则具有证明合同存在和先行给付的性质作用。第三,违约金则是在发生违约行为后交付的,而定金是在履行合同前交付的。第四,违约金则不具有惩罚性定金既是履行合同的担保形式,也是对不履行合同的制裁方式,定金具有惩罚性。第五,违约金则具有补偿性,而定金不具有补偿性[3]。
另外,在合同中不能将定金写成押金、担保金、保证金或者订金等,而不约定定金性质的,否则起不到定金的效力。对此,最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六部分关于定金部分的解释第一百一十八条规定:“当事人交付担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。”如果确定所交付的款项是定金性质,那么合同中应当明确“定金”二字,并明确说明在何种情况下不予返还或双倍返还等,以免因约定不明而出现纠纷。
在实际交易中只有依法签订、履行定金合同,才能避免定金合同漏洞,预防定金合同纠纷发生,促进资金流通和商品流通,保证债权实现和交易安全。
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买二手房到头来“竹篮打水一场空”的情况越来越多。下家看中房子付了定金,几天后却莫名其妙地接到中介公司通知:上家房子不卖了,请择日取回钱款。不仅之前辛苦看房的精力都白花了,而且还得不到半点赔偿,只因为上下家签订定金合同马虎,有的根本没有合同。
定金合同的重要性不亚于买卖合同。签定金合同,是为了保障遇到违约情况,追究另一方责任。律师认为,之所以近来“竹篮打水一场空”的情况越来越多,正是与没有规范签订定金合同有密切关系。目前,二手房市场处于卖方市场,二手房价格涨幅快,上家随意涨价现象严重。一旦定金合同签得不规范,下家往往吃亏。
定金合同的生效应当具备以下条件:
1倍ń鸷贤成立。定金合同成立是定金合同生效的前提,也是其必备要件之一。定金合同自定金交付时生效。
2钡笔氯司哂邢嘤Φ拿袷滦形能力。任何合同的生效都要以当事人具有相应的民事行为要件。定金合同的生效需要当事人具有完全的民事行为能力,能够完全辨认自己的行为并预见其行为后果,具有完全的意思表示能力进行意思表示。
3币馑急硎菊媸怠6ń鸷贤的内容应当是当事人的真实的意思表示。
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一、定金是指合同当事人为了确保合同的履行,依据法律规定或者当事人双方的约定,由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前,按照合同标的额的一定比例(不超过20%),预先给付对方当事人的金钱或其替代物。定金合同是从属于主合同的从合同,其成立的前提是主合同已经成立生效。
“定金”在法律上有明确的概念:它既是履约的保证,又是一种支付,同时还是一种赔偿,即通过支付一定数额的金钱来表明合同双方有意并要真诚履行签订的合同,如果购房者违约,定金不退,如果开发商违约,就要向购买方双倍返还定金。在法律上有明文规定定金的灵敏额不能超过合同总价的20%
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