一、经济补偿金计算标准的提出
近年来，由于我国对此立法的滞后和不完善，涉及经济补偿金 的争议又是劳资纠纷中的主要争议且所占比例畸重,因此，导致实践中
对此处理存在很多问题。经济补偿金的最终落脚点是“给付”，它的数额主要由工作年限和计发基数两个因素决定，但由于历史等原因，目前有关经济补偿金标准的规定依旧异常混乱且空白甚多，已经施行的《劳动合同法》尽管已经统一了基本的计算口径，但是笔者认为仍然非常有必要对当下有效的相关规定下的经济补偿金的标准
进行客观充分完整的厘定。
目前，经济补偿金支付的相关依据来自全国人大常委会 1995年1月1日颁布的《中华人民共和国劳动法 》，其第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”，此前适用的具体的标准是1995年1月1日生效的劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号) ，其第11条明确规定：经济补偿金的工资计算标准是指用人单位正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资。
这是核心条款，结合已经不适用的《经济补偿办法》相关规定可以分解出三点：
1、双方协议解除的，工作年限每满 1 年发给相当于一个月工资的经济补偿金，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金，最多不超过十二个月。
2、预告性解除中因劳动者患病或非因工负伤而不胜任工作的，用人单位按每满 1 年发给相当于一个月工资的经济补偿金的标准给付;因劳动者无其他理由，只是单纯不胜任工作的，用人单位每满 1 年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月;因客观情况变化原劳动合同无法履行，但双方不能达成变更协议的，用人单位每满 1 年发给当于一个月工资的经济补偿金。
3、经济性裁员的，用人单位每满 1年发给相当于一个月工资的经济补偿金。
通过以上归纳可得出结论：各条规定的共同点是“每满 1 年发给相当于一个月工资的经济补偿金”，那么工作年限和计算发放的基数如何确定非常关键。
禀承上述规定的核心含义，各地的地方性法规也作出了类似的规定,如江苏省人民代表大会常务委员会于2003年10月25日颁布的《江苏省劳动合同条例》第三十八条和第四十条，该条例第四十条规定，经济补偿金和医疗补助费的标准按照解除或者终止劳动合同前十二个月劳动者的月平均工资计算，实际履行的劳动合同期限不满十二个月的，按照实际履行期间的月平均工资计算，不得低于当地最低工资标准。劳动者在本单位工作时间不满一年的，按一年计算;同样,上海、北京、浙江等省份也有相似之规定。需要说明的是已经实施的《劳动合同法》第四十七条规定，用人单位每满 1 年发给相当于一个月工资的经济补偿金，剔除了最多不超过十二个月的经济补偿金的封顶限制，仅仅对工作不满一年和月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的情况下做了特别规定，其他并无变化。
根据上述规定，一个标准的经济补偿金计算公式是：用人单位应当支付的经济补偿金=月平均工资(劳动关系解除前的12月工资总和/12个月)*工作年限数。
从上看出，经济补偿金的核心计算规定涉及工作年限和计发基数两个要素，分解后涉及工作年限、工资、月平均工资三个子要素。
二、工作年限(劳动合同关系确定的开始点和消灭点)的确定
1、劳动合同关系的开始的时间点：
一般来说，劳动合同关系开始于书面劳动合同签订日或者书面合同中确定的日期，但是事实上，劳动合同关系的开始时间点是五花八门。基本的判断是用人单位和劳动者实质性劳动合同关系成立之日，即为劳动合同关系开始日。从实务中看，一般劳资双方均无什么争议。
2、劳动关系的消灭的时间点：劳动关系的消灭可以分为：解除和终止两种情形。前者仔细分的话，可以包括开除、除名、辞退、辞职、自动离职和正常解除几种情形，后者包括合同期满、劳动合同约定的终止合同的条件成就、用人单位破产、用人单位被吊销营业执照责令关闭撤消或者用人单位提前解散这几种情形。一般说来，笔者认为实质性劳动合同关系不存在之时，即位劳动关系消灭之日。实践中，劳资双方对此时间点一般争议比较大。
笔者认为劳动合同关系的消灭可以分为主动性消灭和被动性消灭两种情形，前者有可以分为劳动者主动消灭型和用人单位主动消灭型，后者是劳资双方默认性或者是事实型的劳动关系消灭型。
劳动者主动消灭型：从劳动者一方看，由于用人单位没有及时支付工伤赔款或者给予相应的其他工伤待遇、没有足额支付加班工资、迟延支付工资或者相应工作条件等，劳动者往往主动诉求劳动争议仲裁委员会，认为用人单位没有履行劳动法规定的义务并要求用人单位支付经济补偿金，从而引发劳动争议纠纷。实践中的绝大多数劳动争议是以上述形式出现的。实践部门一般认为劳动者提起仲裁之日，即为双方劳动关系解除之日。也有这样的情况出现：劳动者主动辞职甚至不辞而别，用人单位要求劳动者支付培训费、办理交接手续、归还用人单位必要的资料或者工具等，结果导致用人单位主动提起劳动争议仲裁的。笔者认为，劳动者以其实际行动拒绝履行劳动合同相关义务，视为劳动者主动提出解除劳动合同关系，那么劳动者脱离用人单位之日应该即为劳动合同关系消灭之时。
用人单位主动消灭型：从用人单位一方看，用人单位在作出开除、除名、辞退等决定并要求仲裁机构确认其主动性消灭劳动合同关系的合法性。同样，用人单位提起劳动争议仲裁之日，即为双方劳动关系消灭之时。
双方默认性或者是事实型的劳动关系消灭型：双方同时接受劳动合同关系消灭的事实。双方合意解除劳动合同关系之时，即为劳动合同关系消灭之日。这种形态通常表现是以双方的行为契合、意向一致、同时解除劳动合同关系，对涉及经济补偿金支付的纠纷中常见，用人单位提出消灭劳动合同关系意向、劳动者脱离用人单位，或者反之。这形态一般多不发生劳动争议。一旦发生劳动争议，仲裁机构或者法院无一例外地以双方协商一致、合意解除劳动合同关系，并裁决用人单位向劳动者支付经济补偿金若干。即将施行的《劳动合同法》作出了进一步的修正，规定：用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。和以往相比，用人单位在此情形下为主动提出方时负有经济补偿金支付义务，排除了用人单位为被动方的情况。但是笔者认为，《劳动合同法》仅作上述规定还是不够的。试想，如果用人单位在已经协商解除劳动合同关系且已经支付合理数额的款项的情况下，劳动者诉求仲裁机构主张经济补偿金的，仍然要求用人单位向劳动者支付经济补偿金，这对用人单位不是太公平，合理的结果应当是驳回劳动者的该项请求。由此，在《劳动合同法》上述规定的基础上，笔者认为可以增加一项内容，完整表述为：用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，且用人单位已经向劳动者支付合理经济补偿(不一定仅仅限于经济补偿金范围)的情况下，劳动者诉求裁判机构主张经济补偿金的请求不予支持。至于合理补偿的度的问题，笔者认为可以通过自由裁量来把握，可以以不低于法定经济补偿金75%为限。有此认识，基于以下几点考虑：1、鼓励用人单位积极协商、减少劳动争议的发案数量，有效利用司法资源;2、对劳动者及时补偿，以便尽快再就业;3、消灭现实生活中劳动者多年连续诉求经济补偿金的现象，改变劳动者成为经济补偿金“职业”主张者的态势。
当然，劳动合同关系的消灭也存在特例。
特例1：根据《工伤保险条例》第三十四条规定，劳动者发生事故工伤并鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作……经工伤劳动者本人提出，该劳动者可以与用人单位解除或者终止劳动关系。问题是劳动者在企业用人单位安排其适当工作后，劳动者拒绝接受安排的工作，同时又不主动提出解除或者终止劳动合同关系，用人单位陷入两难境地，结果往往有三：用人单位空养这位工伤劳动者或者用人单位拒绝工伤赔偿以外的任何费用或者双方以调解形式、用人单位一次性支付工伤劳动者一笔费用后实际结束劳动合同关系。第一种结果显然对用人单位是不公平的，第二种结果对劳动者不利;第三情形违法了工伤赔偿条例的规定，结果有可能导致劳动者在取得一笔莫名的钱款后仍然主张劳动关系存续状态并继续索取相关费用。从上述情况分析，笔者认为，一、工作年限可以不等于劳动合同关系存续的时间长度，可以等于、也可以小于劳动合同关系存续的时间长度;二、工伤赔偿关系在基于劳动合同关系产生后可以脱离于劳动合同关系而独立存续，这样也可以解决今后工伤劳动者即便与其他用人单位建立劳动合同关系情况下旧伤复发的工伤待遇的理论困惑问题，劳动者仍然可以向原先的用人单位主张工伤待遇权益。就上述情况，笔者认为，为劳动者拒绝接受安排的工作的意思表示之时，即为劳动合同关系消灭之日，即便劳动者诉求经济补偿金的主张成立，那么相应的工作年限的经济补偿金应当只计算到工伤劳动者拒绝接受适当的工作的该日;同时保留双方的工伤赔偿关系。目前《工伤保险条例》第34条规定的缺陷日益显现。
特例二：用人单位主动解除劳动合同关系，但是劳动者拒绝接受，并且裁判机构撤销用人单位的解除劳动合同关系决定，而用人单位又拒绝劳动者上岗工作，劳动者又坚持要求继续工作。笔者认为双方的劳动合同关系处于事实上的未解除状态，工作年限由于用人单位的缘故始终处于延续状态，因此，一旦劳动合同关系到期而终止或者劳动者以后主动提出解除劳动合同关系的，相应的工作年限应当计算到双方劳动合同到期之日或者是劳动者主动提出解除劳动合同关系之日。
特例三：情形一、劳动合同制度实行以前固定工在本单位的工作年限，应当作为计算发放经济补偿金的年限;因用人单位的合并、兼并、合资、单位性质改变、法人名称改变等原因而改变工作单位的，其此前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。情形二：由于成建制调动、组织调动等原因而改变工作单位的，是否计算为“在本单位的工作时间”，在行业直属企业之间成建制调动或者组织调动的，由行业主管部门作出规定，其他调动由各省、自治区、直辖市作出规定。上述两情形主要规定在原劳动部劳办发(1996)33号原劳动部办公厅对《关于终止或者解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的规定中。笔者认为应当区别对待，情形一的规定几乎多余，劳动者与用人单位之间的实质性劳动合同关系并没有任何改变，工作年限前后分段计算没有任何意义，应当全部计为一个完整的工作年限。就情形二，笔者认为起码要考虑以下两个要素：一、劳动者的意愿，一旦发生成建制调动、组织调动等原因而改变工作单位，劳动者的意愿是第一的，如果劳动者不能够接收，那么应当视为用人单位解除劳动合同关系并应当依法支付经济补偿金，同时如果劳动者愿意与改变后的用人单位建立劳动合同关系的，一旦建立则为新的劳动合同关系，重新计算工作年限;反之，可以认为劳动合同用人单位主体变更，新用人单位可以认为是作出了工作年限自然延长的承诺;笔者认为无论如何，用人单位主体实质性变更，就产生了新的劳动合同关系，新用人单位认可工作年限自然延长可以看作新劳动合同内容中劳资双方的特别约定，或者可以理解双方对经济补偿金的特别约定，不能够理解为一个工作年限跨越两个劳动合同关系的情形，一个劳动合同关系应当仅仅对应一个工作年限。
三、工资数据来源的解决和认定
经济补偿金计发的原始数据是劳动者的工资。现实生活中，用人单位发放工资的项目可谓五花八门。目前有关工资的项目范围，劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第53条、国家统计局《关于工资总额组成的规定》第4条作了明确规定，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。国家统计局《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第3条第2项明确规定，补贴包括生活补贴和住房补贴。实践中，对此范围一般没有争议，问题是根据应发工资、实发工资?是税前工资还是税后工资来计算?这情况在实践中经常发生用税后实发工资为数据样本计算月平均工资，但是要剔除不符合工资项目规定的项目，比如劳动者向用人单位借款后，用人单位以月扣形式打印在工资单上;又如劳动者因故意损害用人单位财产导致的赔偿款……等等。这些并非月正常收入扣减项如采纳并计为工资项，既违背了上述工资项目范围的规定，其经济补偿金计算结果是对劳动者不公平，实践部门一旦采纳也会导致用人单位积极罗列各种扣减项的情况出现。
上述税后实发工资为数据样本计算月平均工资作为计算经济补偿金的数据源有几点好处：实务中，劳动者容易提供相关的工资数据资料，或者银行工资卡的数据资料或者是工资单，用人单位能够提供的劳动者资料相对劳动者的证据材料来说，可靠性往往比较差，主要是提供的工资数据人为偏低或者不全甚至两者兼而有之。一般来说，就工资数据证据的把握上，实践部门以劳动者提供的工资数据证据为准，以用人单位提供的为辅助;以劳动者和用人单位意见一致的为准，以符合上述工资项目范围的为准，这样可以尽量客观地把握住劳动者的月工资的可靠性。
事实上，在劳动争议中，相当多的用人单位对提供劳动者的工资数据证据处于消极态度，拒绝提供相关证据资料的很多，如果出现劳动者工资无法提供足够样本的情况如何解决?实践部门多数是将劳动者提供的不完整的若干月的工资数据证据相加后就除以同等周期的月份，直接求出劳动者的月工资数据，并就以此作为劳动者的月平均工资;倘若劳动者提供的数据低于最低工资地，就直接以最低工资标准进行计算并认定。此实际为无奈之举，但是客观上很好地解决了用人单位拒绝提供相关工资数据证据的尴尬诉讼困局。
实践中，如果劳动者在仲裁申诉中无法提供相关工资数据证据(如发生工伤事故，劳动者本人已经死亡等等类似情形)，用人单位提供的不是客观地工资数据证据，裁判者可以从以下地方解决工资数据证据来源：从税务部门查找核实;用人单位的其他职工处调查或者直接以本地区的同期限的职工平均工资可以计算认定。
四、月工资的计算、推导和认定
《劳动合同法》就劳动者月工资下的定义是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，根据此规定，“劳动合同解除或者终止前十二个月” 的界定是问题所在。
目前一般我国用人单位发放的工资以月薪为主要形式，故此以月薪为例进行讨论。这里以劳动合同关系消灭为截止点向前延伸可以区分两种情况：劳动合同关系如果实际履行期限超过12个月的，可以取最近的12个月为计算周期，这里没有可以争议的;问题是如果劳动合同实际履行周期不满12个月，如何厘定产生问题。显然上述规定是有漏洞的。实践中，劳动争议仲裁机构或者法院一般采用实际工作期限来确定月平均工资。此外，由于劳动关系消灭的时间点不能确定或者无法采集完整的工资数据情况很多，月薪又是在实际工作月的下月里发放。因此，实务部门一般尽量采集足够的每月实际发放的工资数据样本来计算月平均工资。比如，劳动合同关系消灭的时间点为3月10日，那么3月份的10天就不予计算月平均工资，而根据此前2月份以及以前的完整月份的工资数据来计算月平均工资，并以此结果作为月平均工资;但是也有实务部门不是这样计算的，3月份的10天用人单位实际发放的工资数额作为3月份的工资数据，将该数据连同此前若干月份的工资发放数据全部相加，计算月平均工资，显然前者计算的结果相对来说要高点。
笔者认为，可以根据3月份的10天工资只能够计算一天的相应工资并推算出一个完整月的相应工资数，并以此作为3月份的工资样本数据，这样计算的规定比较合理。况且法律也没有规定必须采用完整月份的实际发放的工资作为样本数据，因此这样的计算方式也是有自由裁量的成分在内。
综上，笔者结论：实践部门的这些相关困惑均是我们的规定实在过于粗疏、立法技术幼稚所导致的。笔者认为，相关的规定可以修改为：用人单位正常生产情况下劳动合同关系消灭前不超过十二个月的实发税后工资推导月平均工资作为经济补偿金的工资计算标准。