ISP侵权行为的认定，离不开从其他要件对其进行分析判断，但对其过错的判定无疑是最重要的。这是由网络空间的抽象性决定的，从行为人的行为等方面来判断是否具有主观过错，从而进一步判定侵权，这是最有效的方法，这也符合对权利人权利与公共利益二者平衡的考量。国外有的判决也对此作了有利的实践，如美国联邦最高法院于2005年6月判决的一个案件，原告是MetroGoldwyn-Mayer等多家电影和唱片公司，被告是Grokster和StreamCast公司，原告提起诉讼，认为被告发布的p2p性质的两个软件构成著作权侵权，最后美国联邦最高法院判决，撤销了一、二审判决结论，支持了原告的诉请，其支持的理由就是从两被告公司表明的主要目标用户(具版权侵权需求的用户)、经营模式(广告收费)等方面进行分析，从而认定被告具有非法意图，具有主观上的过错，认定两被告构成侵权。{5}
三、行为违法性与网络侵权中合理使用的判定
侵权行为的认定离不开对行为违法性的审查，行为的违法性，是法规范对行为的否定评价。应当说任何一类侵权行为都具有违法性。对网络著作权侵权行为认定时，也同样离不开对主体行为合法性的审查。在网络著作权案件中，对违法性的审查，主要是对合理使用是否构成的审查。合理使用虽然可以是被告提出的抗辩(事实上也是最常用的抗辩)，但即使当事人未提出该抗辩，法院也应予以审查判断，以平衡著作权人权利与公共利益。这属于法院侵权判定的范筹。
所谓合理使用，指的是著作权人以外的人，在某些情况下使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬，但应当指明作者的姓名、作品名称且不得侵犯著作权人其他权利的情况。对其性质，有三种不同的观点：一为“权利限制”说，即将合理使用看作是对著作权的限制;二为“侵权阻却”说，即认为合理使用是著作权侵害的违法阻却事由，合理使用实质上即是侵权行为，概因法律的规定，推定其违法性失效，故不认为侵害他人著作权;第三种观点为“使用者权利”说，认为合理使用是使用者依法享有利用他人著作权作品的一项权益。{6}其实观点一与观点三只是看问题的角度不同，从司法实务看，笔者对合理使用的性质倾向于阻却违法说：合理使用的情形其实并不是不构成侵权，其行为表现与侵权行为并无本质区别，正如有人所说“合理使用的这些情况从严格意义上已经构成了著作权侵权，只是考虑到社会公众利益，以及这些行为在一定的技术发展水平背景下对著作权人损害不大，法律上才不认为是侵权”。{7}故合理使用实质上是对侵权行为违法性的排除。这与知识产权实质上是国家根据现实发展状况与未来发展需要而作出的公共政策选择和安排有关{8}。
网络著作权侵权纠纷中，对合理使用的判断有其自已的特性，这是与网络的公共性、技术性及无限开放性相联系的，《条例》也单独就网络著作权中的合理使用作了规定。正是网络上述特性使对权利人权利的保护与对公众利益保护二者如何平衡的矛盾更加突出。对网络著作权合理使用适用的态度，就存有二种截然不同的观点：其一、认为对网络著作权中合理使用的把握应更加严格。网络给使用作品提供了更大的便捷，对传统的出版冲击将更大，务必应予以严格限制。{9}另一观点则认为，对涉及网络著作权纠纷时，不宜对合理使用解释过严，目的是为避免妨碍知识文化的传播及发展。{10}笔者认为，对合理使用在网络上的从宽或从严掌握主要还是涉及权利人权利与公共利益的平衡问题，过宽、过严均不利于达到二者的平衡，司法实中最恰当的做法，应当是以平衡为基点，掌握合理使用的判断标准、判断方法，同时关注网络著作权侵权判定的一些不同之处。
(一)确定并掌握合理使用的判断标准。我国相关法律法规，对合理使用的情形作了罗列式的规定，但却未对合理使用的适用标准，适用条件予以规定，导致合理使用的判断在司法实践中令人困惑。法律中的规定，并不能与司法实务中的出现的情况一一对应，这时最需要审判人员从合理使用的构成要素进行分析判断。如根据域外的一些立法或司法实践，应着重考虑：涉嫌侵权行为人使用作品的目的和特点，是否属于商业性的使用抑或非营利性的教育目的等使用;权利人享有作品的本身的特性，是否本身用于市场销售，用于营利;同时考虑涉嫌侵权行为人使用的范围与享有著作权作品的整体相比，如在使用的数量和质量的比较;及对于享有著作权作品的潜在市场或价值的影响大小等{11}。从这些因素分析、考量使用者、权利人权利与公共利益三者的利益平衡，然后判断是否得出合理使用的结论。这样也可走出法条僵硬的规定。网络著作权纠纷案作中也是如此，如将他人作品数字化上网传播，甚至建立数字化图书馆，目的是营利性的，对作品潜在的销售市场无疑会造成重大影响，应当认定合理使用的抗辩不能成立，构成侵权。我国网络著作权中有关合理使用的几种规定并非不合理，但欠缺对合理使用情形共性的规定，实务中有必要从利益平衡角度出发，结合合理使用通常应当考虑的相关因素予以审查。
(二)网络著作权案中合理使用的判定有其特性，审判实践中尤其应注意以下两点：
1、为学校课堂教学或科学研究，或为个人学习、研究、欣赏，通过网络提供或使用他人作品，应当注意对作品的保密义务，防止其他网络用户可以同时在自已选定的时间、地点获取上述作品，否则应当认定构成侵权。上述情况在非网络条件下使用可认定为合理使用并无疑议，但在网络中因其具无限开放性、互联性的特点，使用者还附随有保护、保密义务。如有案例，被告某大学开办了某网站，其在该网站上刊载了原告的作品，被告辩解系合理使用，其在网页上也确实声明其网站系纯学术性网站，但法院认定被告构成了侵权，理由是其网站是开放性的，其他人随时可以上网浏览到该作品，被告未采取保护义务，应当排除合理使用抗辩，构成了对原告的信息网络传播权的侵犯。
2、临时复制应当认定为合理使用。临时复制，指的是一项作品从计算机外部先进入该计算机随机储存器，并停留上面，最终因为计算机的关闭、重起等原因而消失的过程。对临时复制是否构成侵权，有二种相反的意见，肯定说的理由之一就是《伯尔尼公约》第9条第1款规定：受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有批准以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权。”认为临时复制也属于复制。从现行制定的《条例》看，我国是反对禁止临时复制的，禁止临时复制的主要目的是制止终端用户非营业性的在线使用作品，这并不可行，故实践中如出现该类案件，应当认定合理使用，而非侵权。
四、网络著作权侵权中的损害事实
损害事实“系指权利或利益受侵害时所生的不利益。”{12}损害事实是侵权事实中最重要的内容，在网络著作权中也一样，要认定侵权事实必须对损害事实作出认定。由于网络的特性，对损害事实的认定又有一些特征，需要予以厘清或探讨。
(一)网络著作权侵权行为与损害及损害后果的关系。
网络著作权侵权行为不一定会给权利人造成现实的损害后果，但侵权行为都会对当事人权利产生损害。损害后果是现实已发生的，主要表现的是财产上的损失，其是承担民事损害赔偿的必要条件，而损害则是对权利人行使权利构成的一种现实的侵害或可能的妨碍、威胁，可以说，如侵权行为成立则必定会给权利人造成损害，产生损害事实。
对侵权行为与损害事实的关系，理论上也存在二种不同的观点：一种观点认为，损害事实也是侵权行为的构成要件，侵权行为的构成要件就是侵权责任的一般根据，侵权行为的条件与侵权责任的构成要件是相同的;另一种观点，则认为侵权行为要件与侵权责任的构成要件不同，侵权行为有自已的构成要件，如侵害他人合法权益、行为人的过错等，损害事实并非是侵权行为的要件。笔者认为，如将损害事实等同于广义上的损害概念，则第一种观点认为损害事实是侵权行为的构成要件的观点是可以接受的。如上所述，如将损害理解为对权利人行使权利构成的妨碍或威胁、危险，则将损害认定为侵权行为的构成要件并无不当，即只要认定侵权行为，则必将产生损害事实，同样，损害事实也可用以分析判定侵权行为是否成立。据此，就可用以顺利解释著作权侵权纠纷中的即发侵权行为，即发侵权又称未发侵权，指的是，对尚未发生但实际存在的会损害他人合法权利的危险行为，因为这种行为的存在，可能承受该种损害危险的权利人有权提出消除危险、要求侵权人停止即发侵权行为，并承担相应法律责任。现行通说及立法实践已认可即发侵权构成侵权，如我国著作权法第四十九条规定：著作权人或与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。TRIPS协议第五十条对其也作了相应的规定。将即发侵权认定为侵权行为，主要这种行为可能妨碍权利人行使权利的危险性的存在，这就是一种损害，如果这种损害并不存在的，则显然不能认定这是一种侵权行为，法院也无必要采取相应的制止措施。网络著作权侵权案件，基于通过网络进行，侵权主体因侵权行为产生明显、可量化的损害后果的情况较少，对损害事实的产生往往与侵权行为本身紧密结合在一起，但这并不是说网络著作权侵权不产生损害事实。
(二)网络著作权侵权中对被告获利的事实，实行举证责任倒置的必要性分析。损害赔偿要依据损害事实的认定，而损害事实的认定主要又涉及原告因侵权行为的损失或被告因此获利的查明，原告因侵权行为所造成的损失，涉及损失与侵权行为的因果关系的认定等原因，一般不易被法官采信，同时也难以查清。而被告的获利则对于认定损害事实较可行、较客观。但司法实务中现实的情况是，原告对被告的获利难以举证，获利情况难以查明，一般只能由法院酌定判处赔偿数额。酌定判决导致的结果是不同法院之间、甚至不同法官之间对相同或类似的案件，对损害赔偿数额判决的不统一，有悖于司法统一原则。如网上非法传播一部影片有的判6万元，有的判1万元。导致这种情况的产生，根本问题就在于原告对被告获利的举证不能。根据现行的举证规则，被告的获利应由原告举证，但由于网络侵权空间的无形性，原告对此举证并不具便利性、可行性。而被告因其营利目的，对其自身的营利模式及获利数额是最清楚的，如通过会员制收费或通过销售网卡营利等，被告对该事实举证便利性极明显，由其承担举证责任，更利于损害事实中具体内容的认定。这也符合举证分配的科学性。
五、因果关系的考量与网络侵权事实的认定
对网络著作权侵权的认定，离不开对侵权损害与行为之间是否存在因果关系进行认定。大陆法系现行通说对因果关系的认定，采用的是“相当因果关系说”，该说是条件因果关系的发展，条件因果关系认为，凡与损害有关的条件都是原因，都要为后果负责。而相当因果关系认为，某一原因仅于现实情况发生某一结果时，还不能判定二者有因果关系，须按照经验法则，在同样性质的条件存在就能发生同一结果时，才能认定该条件与结果有因果关系。“相当因果关系”的必备要件有二：一、行为与结果之间具有某种可能性联系，即有条件关系;二、按通常人标准，行为可能造成的后果与实际发生的结果之间有“相当性”，“有此行为，通常足以生此种损害”。{13}相当因果关系在认定侵权事实有其独特的意义。先看下面两个案例：
案例一：著名的美国环球电影公司和迪斯尼公司起诉日本索尼公司侵权案。原告通过有线电视播放其影片，被告则生产并销售录像机，原告起诉认为被告销售给用户录像机使其录制了原告在线播放的影片，构成帮助侵权，应承担侵权责任。后法院借助专利法中的通用商品理论认为该录像设备具广泛合法用途，判决驳回了原告的诉请。
案例二：2006年11月，环球、华纳等七家知名唱片公司以百度公司提供MP3搜索下载服务侵犯其信息网络传播权为由，起诉至法院。一审法院以MP3搜索引擎服务用于帮助互联网用户在浩如烟海的信息中迅速定位并显示其所需要的信息，百度公司提供的该搜索遍及整个互联网空间中未被链接的网站点，并受控于上载作品的网站为由，驳回了原告的诉请。{14}
上述两案，法官对原告的诉请并未支持，但判决理由各异。笔者认为，对该类案件侵权的认定如从因果关系角度来认定则更加清楚。“相当因果关系”说认为依据同样性质条件存在就能发生同一结果，特定事实足以导致特定结果发生要有盖然性，才能认定行为与损害之间有因果关系。如案例一，被告生产销售录像机的行为，与侵权损害事实即用户用于录制原告影片事实二者缺乏“相当性”。因果关系中的相当性，实质上是探究损害事实与行为之间最大可能的联系性，即一种盖然性，而非一种或然性，被告生产、销售的录像机还有其他合法的用途，只能认定与一些用户用于录制原告作品这一损害事实有偶然的联系，而不是盖然性的联系，即相当性联系，故不应认定二者有法律上的因果关系，被告不应承担侵权责任。案例二亦然，被告提供搜索的行为与侵权损害事实的发生有条件因果关系是确定的，但是否具有“相当性”、“盖然性”呢?法院如从这一角度予以分析、阐释，同样也可辩法析理。
因果关系的认定是行为与损害之间的联结点，只有认定二者存在因果关系才能系统地认定侵权事实。但实践中缺乏对该问题的应有重视，事实上，在处理网络著作权侵权案件中对该问题更应关注，网络著作权侵权纠纷涉及一些复杂的技术问题，如P2P性质的下载软件提供是否涉嫌侵权、是否应承担侵权责任等，法官如仅从技术角度来认定有一定困难，这时如用因果关系分析，则往往会取得另辟蹊径、柳暗花明的效果。