之间存在合同上的权利义务关系,一方违约时他方很容易判断违约之存在,并且也不难证明这一事实。违约责任中的损害赔偿奉行预期利益的原则,“只有那些违约方在订约时能够合理预见到的损失才应由违约方赔偿”。
首先,受害人与侵害人之间事先多无直接关联,法律关系复杂,受害人遭受侵害时可能在证明加害人行为、过错、行为与损害事实之间的因果关系等多方面陷入举证困难,在司法实践中不得不加入许多主观性元素来帮助法官进行判断。
其次,侵权责任构成要件不过是立法者通过法律事先确认的责任认定标准,说到底是先验理性的反映,受到社会发展和法学研究水平的双重制约。当新的情况出现以后,必然出现一定的滞后。基于滞后性弥补之需要,学界于是不断修改各要素的判断标准,使之富于弹性;在理论修补无法满足的领域,某些构成要件被突破而具有了在特定情况下的可或缺性。
四、对侵权责任法的相对性视角考察
(一)从相对性视角看侵权责任立法
1.《侵权行为法》还是《侵权责任法》:关于法律名称之辩。对于未来侵权法的名称,学界曾有不同的主张。最初多数学者受法国民法、德国民法影响,主张以《侵权行为法》命名未来的侵权法,现在多数学者主张以《侵权责任法》来命名。
从侵权责任构成要件相对性的角度来看,此种变化是值得肯定的。在自己责任、过错责任占绝大多数的情况下,以侵权行为法指称整个侵权法,以侵权行为概括自己责任行为,以准侵权行为统领替代责任、物品侵权责任是可以接受的。
2.一元归责还是多元归责:对归责原则的影响。当前关于在侵权责任法中应否设立一般条款、使之成为侵权请求权之基础的争论很多,主张一元、二元、多元归责者皆有。主张一元归责者认为,“从侵权责任法的救济法定位出发,可以考虑将过错责任作为一般条款,将严格责任、公平责任原则进行类型化分解。”
(二)从相对性视角看侵权法理论
1.一般侵权责任与特殊侵权责任:学理划分的合理性分析。我国学界传统上依《民法通则》的规定将侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为。“一般侵权行为,是指行为人因过错而实施的,适用过错责任原则和侵权行为一般构成要件的侵权行为” [38]“特殊侵权行为,通说系指立法特别规定其法律要件和法律效果的侵权行为。” [39]各种间接侵权、替代责任形态,归责上的危险责任、公平责任、无过错责任均被纳入特殊侵权责任。
从构成要件相对性的角度来看,所谓的特殊侵权,不过是抽离某些构成要件的侵权形态。在相对性已成常态、每个构成要件均非不可或缺的情况下,以某些要件的具备与否来衡量特殊与一般,实已变得没有意义。对不同侵权作类型化的划分,并对不同类别侵权形态作深入研究显然更具意义。
2.几要件最合适:对侵权责任构成要件理论之分析。在侵权责任构成要件上,当前学界争议焦点集中在三要件说和四要件说上。三要件说认为违法性应为过错所吸收,不能作为独立的构成要件。“随着严格责任的发展,区分违法性和过错既不必要,也不可能。”