摘要：我国现行刑法规定的遗弃罪具有一定局限性，在社会实践中存在着本应该受到刑罚处罚的遗弃行为而被排斥在、法追踪视野之外的窘境。因此，填补法律空白，完善遗弃罪的规定对发挥刑法的法益保障机能、更好地保护弱势群体大有裨益。
关键词：遗弃罪;扶养;弱势群体
中图分类号：DF626
文献标识码：A
文章编号：1002-3933( 2010) 03-0141 -03
案例一：被告人王某在自家门前(其门后是有行人通过的小马路)，发现了生活不能自理的被害人(10岁，衣服肮脏，智力发育不全)，总蹲在他家门口，并向其要饭吃要水喝。王某讨厌至极，又撵不走，便骗其到村头树林里找吃的。王某将被害人骗到树林里后，自己一走了之。三天后，发现被害人死在树林里。(经鉴定为冻饿而死)
案例二：某日，因上级领导要来检查，被告人谌某(民政干部)看到街道上有一病重的流浪男子，身体极度虚弱，不能行动，急需救助，遂向主管民政的副镇长请示，这位副镇长说“你处理一下”。于是，谌某安排出租车司机姜某和个体户郭某驾驶面包车，将该流浪男子扔到邻县隧道内的台阶上。二人返回后，将处置情况告诉了谌某。后该流浪乞讨者被发现死在隧道口。经法医鉴定，该男子系因感染诱发心肌炎引起心力衰竭死亡。
案例三：某日晚1l时许，被告人洪某(出租车司机)驱空驶的夏利“的士”在大街上揽客，遇一中年男子(何某)招呼汽车，洪某即停车。何某将一大量失血并已昏迷的老人抱上洪某的汽车后座，并说是自己撞伤老人，要求洪某驱车前往医院抢救。车行驶10分钟时，何某要求洪某停车稍候几分钟，称自己去附近找一熟人一并前去医院帮忙，被告人应允，当即停车等候。被告人洪某等候约30分钟后，见情况不妙，怀疑何某已逃逸，便乘夜深无人之机，将重伤老人夼于附近大街上。第二天交通警察发现老人尸体，经法医鉴定为失血过多致死。
虽然司法实践中王某、洪某都被认定为无罪，谌某以玩忽职守罪被追究刑事责任，但学界对这几起案例有诸多探讨。如何认定王某、谌某、洪某的行为性质，既符合刑罚保护法益的目的，又不违背公民的法感情，笔者认为，以上三被告人的行为都是一种遗弃行为，并主张对刑法典第261条规定的遗弃罪进行反思与重构，以更好地保护特定的弱势群体——年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人受扶养的权利。
一、遗弃罪构成要件理论的观点论争
我国现行刑法第261条对遗弃罪作了如下规定：对于年老、年幼、患病或者没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。在1979年刑法中，遗弃罪属于妨害婚姻、家庭罪，因而这里的遗弃是指家庭成员间的遗弃，1997年刑法修订以后，取消了妨害婚姻、家庭罪的章名，将其所辖之罪(如重婚罪、虐待罪等)一并归入侵犯公民人身权利、民主权利罪。在此情况下，遗弃罪的范围是否还仅限于家庭成员之间在刑法理论界与司法实务界一直存在分歧。
观点-：1997年刑法修订以后增加了大量罪名，旧刑法中的妨害婚姻、家庭罪只有6条6个罪名，单设一章显得单薄，而且与其他章罪不协调。这种由纯技术性原因导致的罪名归类变动，不能成为对遗弃罪进行重新解释的理由。而且，遗弃罪本身具有侵犯人身权利的性质，但这是指具有扶养义务的人对于受扶养人之人身权利的侵害，而不能宽泛地解释为对社会一般人的人身权利侵犯。根据沿革解释，遗弃罪属于妨害婚姻、家庭罪，自不应包括非家庭成员间的扶养。
观点二：遗弃罪既然被1997年刑法规定在侵犯人身权利、民主权利罪这一章中，说明遗弃罪的同类客体要件是公民的人身权利。在此前提下，遗弃罪直接客体要件的内容不应超出这一限制，否则，遗弃罪就不可能属于侵害人身权利、民主权利罪这一章。申言之，遗弃罪是对公民人身权利的侵犯，遗弃罪直接客体要件是公民的生命、健康，而不能像以前那样将遗弃罪理解为对婚姻家庭关系、对公民在家庭中受扶养权利的侵犯，因为婚姻家庭关系不属于人身权利的范畴。基于此，应对遗弃罪客观要件的内容重新界定。只要是年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人，都可能成为本罪的犯罪对象，不再要求犯罪对象与犯罪主体是同一家庭的成员。遗弃罪的义务也不再仅仅来源于婚姻法上规定的夫妻、父母子女之间的相互扶养义务，其来源呈现多样化。
以上两种观点的论争反映了对遗弃罪的扶养义务的界定是站在主观解释的立场，探求立法者的真实立法原意，还是从客观解释论出发，探求法律本身的真实含义。学术的 分歧反映到司法实践中，直接关乎罪与非罪，此罪与彼罪的性质认定。所以，厘定遗弃罪的法律本质，更好地发挥刑法保护法益的功能，对遗弃罪的重新梳理势在必行。
二、遗弃罪面临的困境
(一)遗弃罪的位阶与扶养义务语境之间的矛盾
众所周知，人身权利分为两部分即人格权和身份权，人格权包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、贞操极等，而身份权则包括抚养权、被抚养权、亲权等。由此可知，同是侵犯人身权利的行为，如果侵犯的是公民的生命或健康，那么，它侵犯的就是公民人身权利中的人格权，如果侵犯的是公民亲属权中的被扶养权，那么，它侵犯的就是公民人身权中的身份权。在我国刑法中，有关对人格权特别是对其中生命健康权的犯罪是分布在刑法第232条到第235条之间，而有关对身份权的犯罪则是规定在第257条到第262条之间。从法条的分布来看，立法者是将人格权中的生命健康权和身份权区别对待的。而遗弃罪位于法典的第261条，很明显，这样的位阶表明遗弃罪是对身份权的侵犯。身份权以行为人的特定身份为前提，遗弃罪自不包括非家庭成员间的扶养。
但从语言学的角度上看，现行刑法在规定遗弃罪时使用的词汇是“扶养”而非“抚养”。从固有的法律含义来讲，“扶养”属于亲属法上的概念，主要是指一定亲属间有经济能力者，基于身份关系，对无力生活者应予以扶助维持。不过亲属法上也承认在一定范围内非亲属间可能会发生实质性的扶养权利与义务，如依遗嘱或契约设定的扶养关系，或依一定的侵权行为成立的扶养责任。故此，有学者提出将“扶养”理解为“扶助”和“养活”，具有帮助、救助的意思。所以，刑法所规定的“扶养义务”就既包括救助义务，也包括供养义务，且义务来源不应仅限于家庭成员之间。在遗弃罪的位阶与语境难以默契的情形下，如何界定遗弃罪的扶养义务，成为困扰法官的一大难题。尽管审判实践中已有案例：如在王益民、刘晋新等人遗弃其所在精神病福利院的病人一案中，法院就是以“拒绝履行扶养义务，且情节恶劣”为由给予被告刑罚。
(二)遗弃罪的法定刑与罪责均衡原则存在的冲突
由于现行刑法对遗弃罪法定刑只规定了一个量刑档次即5年以下有期徒刑、拘役或者管制，也就意味着遗弃罪没有结果加重犯的情形。而遗弃罪的犯罪客观方面要求达到“情节恶劣”程度，在同样量刑情形下，情节恶劣的表现程度却不同，比如说遗弃致人死亡和遗弃致人离家出走，这两种情节下都适应5年以下的有期徒刑，前者的社会危害性显然比后者的危害性严重得多，这就使遗弃罪在认定过程中出现了事实上的不公平，尤其是量刑上的不公平，法典的如此规定与罪责刑相适应原则出现了严重背离。
三、遗弃罪的立法完善建议
(一)借鉴德、日刑法的他山之石，完善遗弃罪的立法
德国刑法将遗弃罪规定在“侵害他人生命的犯罪”一章中，并将遗弃行为分为两种：一是不作为的遗弃，二是作为形式的移置，即将他人移置于无援状态之下。具有保护责任的人，其遗弃行为既可以是不作为的遗弃，也可以是作为的移置;没有保护责任的人，只有在实施移置这种行为时，才成立遗弃罪’6。。但不管哪一种遗弃，都不要求行为人与被害人属于同一家庭成员;这种遗弃罪与杀人罪的区别在于：前者是给被害人的生命造成危险的犯罪;后者是剥夺被害人生命的行为。如果前述三个案例发生在德国，三被告人的行为均构成遗弃罪。
日本刑法将遗弃罪规定在堕胎罪之后，将其作为对生命、身体的犯罪，换言之，遗弃罪是使他人的生命、身体处于危险状态的犯罪。遗弃罪分为单纯遗弃罪与保护责任者遗弃罪。其中，单纯遗弃罪是指因年老、年幼、身体障碍或者疾病而需要扶助的人移置危险场所。例如，将生活中的需要扶助的任何人移置危险场所的行为，就构成遗弃罪。保护责任者遗弃罪，是指对老年人、幼年人、身体障碍者或者病人负有保护责任的人，遗弃上述人员或者不给予其生存所必要的保护行为，包括积极的移置、消极离去以及单纯不保护的行为。保护责任者遗弃罪的主体虽为特殊主体，但也不限于具有亲属关系。其范围是根据不作为犯罪的义务来源确定的。如前述三个案例发生在日本，王某、洪某的行为构成单纯的遗弃罪，谌某的行为构成保护者责任遗弃罪。可见，德、日等国刑法在遗弃罪的立法上，不仅注重惩治家庭成员之间的遗弃行为，同时也对非家庭成员之间的遗弃行为犯罪化，此种立法例是科学的，也是符合司法实际的。
笔者认为，应借鉴德、日等国家关于遗弃罪的立法范例，严密刑事法网，明确其侵犯的客体是公民的生命健康权，并将遗弃罪的位置进行调整——规定于过失致人死亡罪之后，其法条表述为：将年老、年幼、患病或者其他没有自救能力的人弃置于生存危境或者对于年老、年幼、患病或者其他没有自救能力的人，负有扶养义务或者保护义务而不履行的，情节恶劣的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，遗弃致人重伤或死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑。对遗弃罪作这样的修改，就会使我国刑法关于遗弃罪的规定更具包容性和科学性，以便更好地弘扬刑法的伦理价值，增加司法的可操作性。
(二)对扶养的新释解
笔者认为，对于我国刑法中遗弃罪的扶养义务，应该以客观解释为路径，赋予它适当的含义，以适应时代发展，使之具有前瞻性。扶养应概指针对“弱者”所发生的经济供养和生活扶助，其义务来源涵盖五个方面：其一，以国家为主体，在特定情形下体现社会福利的公力扶养，包括各种灾害救济、贫困救济、民政抚恤等;其二，以一定的社会组织、机构、单位为主体并逐步走向社会化、一体他的社会保障性扶养;其三，在自然人之间基于道义、感情、慈善等非法定权利义务而发生的自然的、事实上的扶养，其四，基于高度信赖关系形成的紧密生活共同体成员之间产生的扶养义务，如自发组织探险的驴友;其五，法律意义上的扶养，既包括法律明文规定扶养的义务，也包括因法律行为引起的扶养义务。
另一方面，遗弃罪中“拒绝扶养”应意味着使他人生命、身体产生危险以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。也就是说，拒绝扶养包括以下几种行为：将需要扶养的人移置于危险场所;将需要扶养的人从一种危险场所转移至更为危险的场所;将需要扶养的人遗留在危险场所;离开需要扶养的人，如行为人遗弃子女而离家出走;妨碍需要扶养的人接近扶养人;不提供扶助，如不提供经济供给，不给予必要照料。当然，这里的拒绝扶养要以行为人有扶养能力为前提。
此外，遗弃案件的性在在刑事诉讼法中也要随之作出相应的变化，即由自诉案件转为公诉案件，以使程序法与实体法的关系协调一致。