2000年4月28日，某市开发区土地分局(下称甲方)与某公司(下称乙方)签订了《国有土地使用权出让合同》(以下简称“土地合同”)。该合同约定：乙方在2001年12月31日前竣工，如不能竣工，延期的期限不能超过1年;乙方取得土地使用权后未按合同规定建设，应缴纳已付出让金20%的违约金;连续2年不投资建设的，甲方有权无偿收回土地使用权。2002年9月5日，双方再行签订协议书作为合同附件，内容有：如乙方在2002年12月31日前未完成或未进行开发建设，甲方有权无偿收回该宗土地使用权及地上附属物。

　　2004年8月18日，甲方以乙方违反合同规定为由，作出限期缴纳违约金通知书，乙方未缴纳。9月21日，甲方向乙方下达了《解除合同通知书》，通知与乙方解除合同，无偿收回土地使用权，没收地上附着物，已交纳的土地出让金不予返还。随后，乙方以甲方作出解除合同通知书是对国家土地出让政策的歪曲理解、解除该“土地合同”违法为由，向法院提起行政诉讼，请求法院依法确认解除合同通知书违法，并判决撤销其行政行为。

　　有意见认为，根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下称《暂行条例》)规定，土地使用权出让应当签订出让合同;土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求开发、利用、经营土地，未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权。本案乙方未按土地出让合同的约定开发、利用土地，甲方依据合同解除合同并收回土地使用权是正确的，应维持该行为。

　　笔者认为，本案法院应判决撤销该行政行为。具体理由如下：

　　第一，签订土地出让合同不应当规避行政处罚，与行政处罚法律相违背的行政合同条款没有法律效力。

　　本案甲方与乙方签订的“土地合同”中规定：乙方取得土地使用权后未按合同规定建设的，应缴纳已付出让金20%的违约金;连续2年不投资建设的，甲方有权无偿收回土地使用权。显然，这样的约定是违背法律规定的。依照我国城市房地产管理法第二十五条的规定，超过土地出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费;满2年未动工开发时，可以无偿收回土地使用权。依照《暂行条例》第十七条的规定，对未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。无论是征收土地闲置费(尽管合同中称为“违约金”)，还是警告、罚款、无偿收回土地使用权，都是行政处罚，也都是行政机关的法定职责。借行政合同放弃或逃避这样的职责，违反了法律的明确授权，这样的合同条款当然没有法律效力。

　　第二，未按规定开发利用土地，不是解除土地使用合同的法定条件。

　　在合同履行过程中，只有在不缴纳或逾期未全部缴纳土地出让金的情况下，根据法律规定才有权解除合同。《暂行条例》第十四条规定：“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。”本案中，乙方已按规定全部支付了土地出让金，因此，不存在解除土地使用权合同的法定条件。

　　第三，用解除合同代替行政处罚，剥夺了当事人获得合法救济的权益，是不合法、不公正的。

　　甲方在解除合同书中，对乙方作出了惩罚性处罚，即无偿收回土地使用权，没收地上附着物，已交纳的土地出让金不予返还。实施这样的处罚而不允许当事人获得救济，行政机关放弃执法权而运用合同规避可能遇到的复议、起诉，就很难使当事人获得行政或司法救济，这是不符合现代法治理念的，也是不符合法律规定的。对此，我国行政复议法与行政处罚法等法律都有明确规定。即使在行政相对人的违法事实一目了然的情况下，行政机关的执法活动也必须保障其基本的程序上的权利，允许行将被处罚的行政相对人进行陈述、申辩、说明理由或申请听证，允许其要求行政机关按照法定程序处理、维护自己的合法权益。执法者不遵守法定程序甚至不通过一定的程序实施行政处罚，势必影响处罚结果与处罚质量。就本案说，行政机关(甲方)不了解乙方是不是遇到了不可抗力、政府或者政府有关机关行为的原因，以及动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的情况，而这些情况恰恰是法定的“可以无偿收回土地使用权”的例外条件。可见，用解除合同代替行政处罚是既不合法，也不公正的。行政机关如果要远离诉讼，必须依法行政，而不应是通过规避法律回避自己的责任。

　　第四，本案行政机关适用法律错误。

　　如前所述，土地使用者未按规定条件开发利用土地的情况下，收回土地使用权是行政机关的法定职责。法律明确规定，土地出让方根据情节可以给予土地使用者警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。本案行政机关(甲方)未依法行使其法定职权，而是采取行政合同的方法确定处罚方式，采用通知要达到行政处罚的目的，并且在通知中直接适用了我国合同法第九十三条、第九十四条、第九十六条的规定，明显是行政行为适用法律法规错误。