上诉人辽宁省投资集团有限公司因与被上诉人辽宁李世房产开发有限公司合资合作开发房地产合同违约金纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院 [2005]和民合初字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年11月28日立案，由审判员白云良任审判长并主审，与审判员高子丁、代理审判员王大鹏组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理，上诉人投资公司委托代理人徐驰、王昱，被上诉人李世公司委托代理人栾严峰到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院查明：投资公司诉李世公司合资合作开发房地产合同结算纠纷一案于2004年11月12日在沈阳市中级人民法院立案，投资公司要求返还投资款743.1万元、迟延履行违约金及利息，沈阳市中级人民法院于2005年3月15日作出(2004)沈民(2)房初字第258号民事判决，该判决已生效。关于李世公司的违约金责任，该裁判文书作出了如下论述：由于2004年协议书明确约定，如李世公司未在约定的时间内向投资公司支付价款，则按未给付金额的日万分之五向投资公司支付违约金，因此李世公司应向投资公司承担支付违约金的违约责任，且当事人约定日万分之五的违约金亦不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的情况。李世公司虽提出最高法院有关于违约金标准的司法解释，应按司法解释标准给付违约金，但《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》、《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复>的批复》均是指当事人没有约定逾期付款违约金“标准”而依据的“计算标准”，而本案双方当事人明确约定按日万分之五计算违约金，不属于没有约定违约金“标准”。故李世公司以按司法解释确定违约金标准的理由不能成立。由于当事人的前述违约金的约定属于迟延履行违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，李世公司承担违约金责任后仍须继续给付合同价款。由于双方约定的是分期付款，故违约金的计算方式亦应分别计算，即其中247万元的违约金从2004年5月21日起计算，另247万元从2004 年6月21日起计算，其余249.1万元从2004年7月21日计算。由于投资公司起诉所主张的违约金系计算到2004年10月30日，诉讼中投资公司亦未增加诉讼请求，根据不告不理的民事诉讼原则，本院对发生在2004年10月31日后的违约金不予处理，即根据投资公司的诉讼请求本案的违约金计算截止日期为2004年10月30日。最后判决李世公司给付投资公司743.1万元的迟延履行违约金482700元。上述事实，有投资公司向法庭提供的(2004)沈民(2)房初字第258号民事判决书副本等证据材料及当事人当庭陈述笔录在卷佐证，经开庭质证，予以确认。
原审法院认为：投资公司要求李世公司基于违反合资合作开发房地产合同给付迟延履行违约金的诉讼请求已经沈阳市中级人民法院作出生效判决，李世公司在该次诉讼中提出违约金过高的抗辩理由虽未得到法院支持，但并不能据此证明投资公司可以依据该判决的认定增加违约金数额另行诉讼，投资公司在该诉讼中请求的违约金标准及期限、数额是在诉前预知诉讼风险前提下的选择，在法院支持其违约金计算标准后另行增加违约金数额进行诉讼，不符合相关法律对违约金性质、目的的规定，也不符合民事诉讼程序的效益性原则，投资公司本次诉讼的诉讼请求没有合同依据和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决驳回投资公司诉讼请求。案件受理费12810元由投资公司负担。
上诉人投资公司不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人投资公司与被上诉人李世公司间的合资合作开发房地产合同纠纷已由沈阳市中级人民法院依法判决，案件已进入执行程序。该判决确认李世公司确系违约，在判令李世公司继续履行合同的同时，对违约金部分以双方合同约定的“按未给付金额的日万分之五”作为计算违约金的标准。由于投资公司是于2004年10月末提起诉讼，所以对2004年10月以后被上诉人是否仍继续违约等事实难以确定，因此在诉讼中仅主张了截止到2004年10月30日的违约金，而对该日之后新产生的违约金在当时无法主张。因此，沈阳中级法院判决：“由于投资公司起诉所主张的违约金系计算到2004年10月30日，诉讼中投资公司亦未增加诉讼请求，根据不告不理的民事诉讼原则，本院对发生在2004年10月30日后的违约金不予处理，即根据投资公司的诉讼请求，本案的违约金计算截止日期为2004年10月30日。”对上述判决显然可以看出，沈阳中级法院仅仅是因为投资公司对 2004年10月31日以后新产生的违约金未在该诉中同时主张，因而未加以审理，这并不代表投资公司对2004年10月31之后产生的违约金已经放弃，更不是沈阳中级法院对新产生的这部分违约金已经进行审理并予以驳回。正是由于投资公司对这部分新违约金“未告”，沈阳中级法院对新产生的违约金“未理”，所以投资公司完全有权通过另行诉讼对产生的新债务加以主张。我国《民事诉讼法》第十三条明确规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。本案中，投资公司在沈阳中级法院诉讼中对2004年10月31日以后新产生的、在诉讼当时还难以确定的违约金未予主张，是当事人依法有选择地行使自己的诉讼权利、处分民事诉讼权利的一种体现，并未违反法律的禁止性规定。这与违背民事诉讼效益性原则的恶意“缠诉”、“拆诉”、“分诉”有本质上的区别。沈阳中级法院的判决中一再强调其判决确定的违约金截止到2004年10月30日，对当事人当时未主张的后产生的违约金未进行审理，本身就体现了对当事人依法选择行使自己的诉讼权利的一种尊重，也是对当事人有权依法选择通过另行起诉或其他途径来主张后续违约金的一种肯定。投资公司对新产生的违约金(新债务)另行起诉，正是当事人对诉讼权利的合法行使。一审法院以效益性原则为由驳回投资公司的诉讼请求，是对投资公司实体权利和诉讼权利的无理剥夺，缺乏法律依据。我国《合同法》中规定的违约金是对合同当事人不履行合同或履行合同不符合约定等违约行为的一种惩罚，其产生的事实依据是违约、产生的法律依据是法律规定或当事人的有效约定。本案中，双方约定如被上诉人未在约定期限内付款，则“按未给付金额的日万分之五”给付违约金。这是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，而且该违约金计算标准已经为生效判决所肯定。如果被上诉人未在约定期限内支付上诉人全部款项，上诉人就有权按上述标准计收违约金。因此，从2004年10月31日至今，被上诉人李世公司仍然未向上诉人支付欠款，其违约行为一直继续，上诉人对新产生的这部分违约金作为该合同的新债务加以主张，既有事实依据，也符合合同的约定、更有法律依据，不存在一审法院认为的“违背法律对违约金性质和目的的规定”的问题，一审法院据此驳回投资公司诉讼请求明显错误。在本案中上诉人投资公司在起诉中所主张的2004年10月31日以后新产生的违约金仍然是依据合同约定的上述违约金标准计算出来的，所以在被上诉人李世公司至今未还清欠款的情况下，其违约天数在增加，就必然会产生新的违约金。这当然不是对法院已经认定的计算标准的擅自增加;相反，恰恰是依据和执行了法院所认定的标准。因此，不存在一审法院认为的“在法院确定了违约金计算标准后，新增加违约金数额另行起诉”的问题。因此，上诉人依据已经为法院生效判决所确认的、也为被上诉人所承认的继续违约的事实、依据双方合同明确约定的、已为法院生效判决所肯定的计算标准对由于被上诉人后续违约所新产生的违约金(新债务)依法起诉，事实清楚、证据充分。请求撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人从2004年10月31日至实际还清全部欠款之日止的违约金(至2005年5月30日的违约金为780225元)并由被上诉人承担本案诉讼费用。
#p#副标题#e#被上诉人李世公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院查明：2001年10月12日，辽宁华厦饭店作为甲方与作为乙方的李世公司签订《协议书》(以下简称2001年协议书)，约定：一、甲方将饭店土地使用权作价1716万元(占地面积2332平方米)和前期工程款2760万元(含甲方已付工程款1360万元，四建二公司执付工程款1400 万元)，总计4476万元作为同乙方合作联建辽宁华厦大酒店工程的投资。对乙方的合作投资，在工程结束后，以甲乙双方认可的审计中介机构出具的审计评估报告为依据确定，并明确双方的投资比例;二、对补办、续办工程手续发生的费用，均由乙方垫付资金。其中应由甲方负担的部分，从甲方的投资额中抵减;应由双方共同承担的部分，作为乙方的工程投资;三、对乙方已替甲方偿还的债务，经甲方与债权单位确认后，可以抵减甲方的投资额;四、本协议签字盖章后，即为生效，对以前就本工程与乙方在2000年9月1日签署的《联合投资续建辽宁华厦大酒店协议书》、2000年12月1日签署的《联合投资续建辽宁华厦大酒店补充协议》、2000年12月28日签署的《协议书》等有关协议同时废除。
2002年12月10日，辽宁省投资集团公司、辽宁华厦饭店共同作为甲方与作为乙方的李世公司签订《协议书》(以下简称2002年协议书)，约定：一、双方同意将甲方在辽宁华厦饭店主体工程的投资额认定为4476万元;二、由乙方替甲方垫付的甲方原工作人员工资款79万元，市四建二分公司工程款1400万元及甲方自建期间尚欠的工程款15.1万元，共计1630万元，由乙方承担支付，抵顶甲方投资;三、甲方原欠的电费13.8万元，水费 10.4万元，电费滞纳金50万元，共计74.2万元，由乙方负责支付，抵顶甲方的投资;四、在后期补办手续过程中发生的土地出让金、公房拆迁补偿金以及其它费用等，由甲方承担400万元的费用，并从甲方的投资额中冲减;五、综上，甲方尚余投资额计2371.8万元，由乙方偿还甲方，偿还方式：自本协议签订之日起，由乙方用现在开发建设的富通花园的14#楼房产作价偿还，每平方米4300元，偿还面积为5516平方米，乙方协助甲方为购房者办理按揭贷款，并将银行贷款逐笔随时转入甲方帐户。乙方不负责在办理按揭贷款过程中所发生的一切费。
2004年3月24日，辽宁省投资集团公司、辽宁华厦饭店共同作为甲方与作为乙方的李世公司签订《补充协议书》(以下简称2004年协议书)，约定：一、甲乙双方经友好协商对2002年12月10日所签《协议书》中的第五条作如下修改：乙方偿还甲方尚余投资额计2371.8万元。共中一部分以位于和平区抚顺路66-13号富通花园小区的14#楼23套共3039平方米商品房，以每平方米4300元作价支付给甲方，该部分金额为 1306.77万元。乙方协助甲方为购房者办理按揭贷款，并将银行贷款逐笔随时转入甲方帐户。乙方不负责在办理按揭贷款过程中所发生的一切费用。乙方保证甲方购房者于2004年6月末前进住。剩余投资余额乙方以贷币资金743.1万元偿还甲方。具体支付时间如下：2004年5月20日前支付247万元; 2004年6月20日前支付247万元;2004年7月20日前支付249.1万元。如乙方未在以上约定的时间内向甲方支付价款，则按未给付金额的日万分之五向甲方支付违约金。二、原协议其他条款继续有效;三、该补充协议与原协议具有相同的法律效力。但李世公司未按该《补充协议书》的约定履行付款义务。投资公司于2004年11月向本院提起诉讼，要求李世公司给付欠款743.1万元、利息12.5937万元及截止2004年10月30日的违约金 50.5082万元。本院于2005年3月作出[2004]沈民二房初字第258号民事判决，判令李世公司给付投资公司743.1万元，截止2004年 10月30日的迟延履行违约金482700元。该判决于2005年3月18日送达于投资公司及李世公司，2005年4月2日系双方上诉期届满前的最后一日，由于该日为星期六，次日为星期日，均为法定休息日，故上诉期应依法顺延至2005年4月4日。2005年4月5日该判决发生法律效力。自2004年 10月31日起截止2005年4月4日止，李世公司尚欠投资公司743.1万元，应支付迟延履行违约金579618元。
另查明：辽宁华厦饭店亦系独立的企业法人，与本案投资公司所诉争之权利有直接利害关系，但辽宁华厦饭店表示所有权利均由投资公司行使，其不再主张对李世公司的合同权利。
还查明：辽宁省投资集团公司于2003年经辽宁省国有资产管理委员会批准改制为国有独资有限公司，更名为辽宁省投资集团有限公司。
上述事实，有本院[2004]沈民二房初字第258号民事判决书，辽宁华厦饭店《关于不参加诉讼的说明》，当事人陈述等佐证，本院予以确认。
本院审理认为：1、关于投资公司在本院[2004]沈民二房初字第258号民事判决生效后是否有权再向李世公司主张2004年10月31日后的违约金的问题。本院[2004]沈民二房初字第258号民事判决已明确认定2004年协议书的效力并依照该协议书作出裁判，具有既判力。该协议书明确约定，如李世公司未在约定的时间内向投资公司支付价款，则按未给付金额的日万分之五向投资公司支付违约金，因此李世公司应向投资公司承担支付违约金的违约责任，且当事人约定日万分之五的违约金亦不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的情况，且该违约金标准已被本院生效判决所确认。由于当事人的前述违约金的约定属于迟延履行违约金，只要债务未清偿或迟延清偿，该迟延履行违约金就继续发生。本院[2004]沈民二房初字第258号民事判决所确定的违约金系基于当时投资公司的诉讼请求计算截止到2004年10月30日，因此，就本院生效判决未审理的在2004年10月 31日后实际发生的迟延履行违约金，李世公司负有继续支付义务，原审判决驳回投资公司诉讼请求不当，应予纠正。
2、关于上诉人投资公司所主张的违约金的终止日期。上诉人投资公司所主张的迟延履行违约金系基于与被上诉人李世公司签订的协议约定而发生，其产生的基础为协议中约定的743.1万元债务，即自然债务。只要该自然债务未清偿或迟延清偿，即发生迟延履行违约金。但由于投资公司曾向本院起诉，要求被上诉人李世公司给付743.1万元，本院[2004]沈民二房初字第258号民事判决已判决李世公司向投资公司给付743.1万元，自本院 [2004]沈民二房初字第258号民事判决于2005年4月5日生效后，投资公司与李世公司在协议中约定的自然债务业已转化为具有法律拘束力及强制执行力的强制给付之债。在2005年4月5日之后，李世公司如未给付743.1万元，则属于不履行法院生效判决，而不是违反投资公司与李世公司签订的协议，其法律后果是应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”的规定，由李世公司加倍支付迟延履行期间的债务利息，不存在再行依据原协议中约定的违约金条款继续计算违约金的问题。因此，上诉人投资公司要求被上诉人李世公司给付2005年4月5日之后(含5日)的迟延履行违约金没有法律依据，本院不予支持。
#p#副标题#e#3、关于上诉人投资公司所主张的计算违约金所依据的债务金额。投资公司与李世公司系合同关系，李世公司的合同义务为付款，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，李世公司对付款负举证责任，但李世公司未能举证证明在2005年4月5日之前向投资公司支付过款项，因此，本院确定计算迟延履行违约金的基础债务金额仍为743.1万元。
4、需要说明的是，辽宁华厦饭店与本案投资公司所诉争之权利有直接利害关系，应作为本案一审共同原告参加诉讼，但辽宁华厦饭店明确表示与李世公司合同中所有权利均由投资公司行使，不再向李世公司主张权利。因此，投资公司有权单独主张对李世公司的合同权利。
综上，原审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院[2005]和民合初字第478号民事判决;
二、被上诉人辽宁李世房产开发有限公司给付上诉人辽宁省投资集团有限公司743.1万元的迟延履行违约金579618元[自2004年10月31日至2005年4月4日，计算方式为：743.1万元×0.0005×156天]，于本判决生效后10日内付清;
三、驳回上诉人辽宁省投资集团有限公司关于要求被上诉人辽宁李世房产开发有限公司支付2005年4月4日之后违约金的上诉请求;
四、驳回被上诉人辽宁李世房产开发有限公司不支付违约金的反驳。
一审案件受理费12810元，二审案件受理费12810元，计25620元，由上诉人辽宁省投资集团有限公司负担4008元，被上诉人辽宁李世房产开发有限公司负担21612元。