摘要：违约责任与侵权着人之竞合问题，至今尚无定论。违约责任与侵权责任竞合是指同一当事人之间，行为人的同一违约行为同时符合违约责任与侵权责任的共同要件，导致两种责任共生的现象。结合我国立法现状与司法实践，本问就违约责任与侵权责任竞合的理论背景、各国及中国关于违约责任与侵权责任竞合的立法模式、违约责任与侵权责任竞合的法律处置及其完善等几方面做出了理论阐述。
关键词：违约责任、侵权责任、违约责任与侵权责任的竞合
1.问题的提出
案例1、1999年3月29日，原告的亲属梁水等4人租乘珠海市柏宁集团客货运输服务分公司（以下简称柏宁分公司）C27158号出租车前往珠海小林镇。行驶途中，该车与一辆施工车发生碰撞，致4名乘客及司机当场死亡。案发后，施工车司机钟长录被拘留。经勘察取证，交警大队认定：本次事故，钟长录应负主要责任；出租车司机李德远应负次要责任。原告以出租车所属的柏宁分公司及其上级单位珠海市交通实业集团有限公司（以下简称柏宁公司）为被告，向法院提起诉讼。法院判令：被告作为出租车的车主及经营者应支付原告各种赔偿费593689.4元。
案例2、1999年7月21日晚，高龙使用自家刚买的“天乐”牌电热淋浴器洗澡时，遭电击而死亡。“天乐”牌电热淋浴器是兴兴电器厂生产的产品。高龙之母吕秀英说：她是从本厂职工孙兆德开的门市部买的。1999年7月18日，孙兆德以180元的价格从崔玉会开办的厨具总汇站买进了一台“天乐”热水器，又以210元的价格卖给了吕秀英，并为其安装调试，惨剧就在安装调试完工后高家第一次使用时发生了。经法医尸检证明，高龙的确系电击致死，市技术监督局也受省技术监督局委派，组成专家组检测了兴兴电器厂生产的这台电热淋浴器，结论为“该台淋浴器不符合兴兴电器厂‘贮水式电热淋浴器使用说明书’第三条‘性能及特点’中第3项规定，截止阀不能自动关闭。不符合GB4706.12-95中第8条的要求，结构不合理，水电隔离不好。该台电热淋浴器不合格”。至此，劣质电热淋浴器致高龙死亡的事实已经非常清楚。1999年7月27日，高龙的父母将生产商解连生、销售商崔玉会、孙兆德等人告上法庭，索赔343445元，其中精神损害赔偿15万元。法院一审判令被告赔偿原告各种损失283873元，其中精神损害赔偿金15万元。销售商崔玉会、供货方孙兆德对以上款项承担连带责任。宣判后，被告解连生上诉至市中级法院，二审驳回上诉，维持原判。
从上述案例中，作为出租车的车主及经营者和电淋浴器的销售商和生产商在为消费者提供有偿服务时，均与消费者形成了合同关系，并出现了人身伤亡，这既违反了合同，又侵害了人身权利，产生了违约责任和侵权责任的竞合，为什么会出现这种情形？面对这种情况当事人如何选择才更好地保护自己的合法权益？
2.违约责任与侵权责任竞合的理论背景
2.1违约责任与侵权责任的识别要素
（1）责任的成立过程及基础。违约责任的成立以合同的成立并生效且债务人不依合同的本旨履行合同的义务为前提。因此，违约责任系传来发生的损害赔偿之债，仅在代替合同履行的请求权，乃原合同债权在形态上的变更或继续。反之，因侵权行为所发生的损害赔偿请求权，是原始发生的损害赔偿之债，自始即以损害赔偿为目的，与侵权行为同时发生。同时，侵权责任在发生之时，当事人之间的关系为一般的社会关系，而违约责任的当事人则以合同或与此相似关系的特别结合关系的存在为前提。从而基于侵权行为所生的损害赔偿请求权，系以违反任何人在日常生活上不得加害于他人的一般社会安全义务，而违约责任系违反在特别结合关系上的具体社会安全义务及合同义务。
（2）归责事由。侵权行为的归责事由，在我国民法上，以故意或过失为一般的原则，在法律有规定的情况下则例外地采用无过失责任（严格责任）原则和衡平（公平）责任原则。就一般侵权行为而言，法律对侵权人故意或过失的认定标准，系以抽象的过失为标准，即以一个行为人是否怠于尽善良管理人的注意为断。而违约责任所发生的损害赔偿请求权，按我国的合同法，系以严格责任为原则。因此相对来讲，违约责任所要求的过错程度较高，债务人即使是在发生意外事故时也应承担法律责任；而侵权责任所要求的过错程度较低，债务人在发生以外事故时，债务人得因其对损害的发生没有故意或过失而免除责任。于是，在发生侵权行为与违约责任的竞合时，如两者均以相同的归责原则承担责任时，第三人择一行使倒不会出现大的差别。但若两者的归责原则有很大的差别时，如一种责任是以抽象轻过失为归责原则，而另一种责任是以严格责任为归责原则时，如对责任的承担得由债权人择一行使，将会对债务人责任的承担造成很大的差别。
（3）保护范围。关于侵权行为的保护客体，我国民法仅设一般的规定，《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”因此，我国民法并没有区分侵权行为的对象为权利或利益。由此也导致在实务上对侵权行为的客体是仅限于权利或包括权益的争论。就国外立法而言，有的国家将侵权行为保护的客体类型化。德国和地区的民法典明文规定侵权行为的客体包括三类：（1）绝对权的侵犯；（2）故意以背于善良风俗的方法加损害于他人；（3）违反保护他人的法律加损害于他人。但尽管如此，在德国法上因他人的过失而致权利以外的利益受到损害的，仍无法按侵权行为的法律规定请求损害赔偿。反之，关于合同不履行的损害赔偿责任，民法则未设有上述侵权行为的限制，其保护的范围较广，只要当事人违反合同法上的义务致相对人遭受损害的，不问所侵害的系权利还是权益，被害人均得请求损害赔偿。因此，对纯粹经济利益的损失，合同法上的赔偿比侵权行为的赔偿更为充分。
（4）举证责任。侵权行为的成立，属一般侵权行为时，以加害人的故意或过失为积极的要件，其目的在于保障市民生活的自由。故被害人请求损害赔偿时，自应就加害人的故意或过失负举证责任。而在特殊侵权行为的场合，则往往采用无过失责任原则或过错推定原则，权利人仅须就加害行为、损害结果及两者间的因果关系负举证责任。而无须就侵权人的过错承担举证责任。在合同不履行的场合，因采用严格责任原则，通常认为债权人在请求损害赔偿时，无须证明债务人具有故意或过失，而只须证明债务的存在及损害的发生即可，而债务人若要免除自己的法律责任，须就损害是由于不可归责于自己的原因造成的负举证责任。因此，一般来说违约责任的举证责任相对较轻。
#p#副标题#e#（5）损害赔偿的范围。违约的损害赔偿主要是财产损失的赔偿，一般情况下不包括人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任，且法律往往采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。而对于侵权责任来说，损害赔偿的责任不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。其赔偿范围不仅包括直接损失，还应包括间接损失。同时违约责任主要采取违约金的形式，也即意味着对于违约责任得由合同当事人事先予以约定，且其责任的承担不以债权人实际发生损害为条件。而侵权行为的责任一般很少在事先予以约定，且损害赔偿以实际发生的损害为前提条件。
（6）诉讼时效和诉讼管辖。在我国民法上，因违约责任而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效一般为两年。而侵权行为的诉讼时效在造成人身损害的情况
2.2违约责任与侵权责任竞合的原因
违约责任与侵权责任的竞合是指行为人实施的某一违约行为具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致违约责任和侵权责任的共同产生。违约责任与侵权责任的竞合产生于合同法与侵权法的分离并各自独立。从历史上看，这种分离在早期罗马法中既有体现，以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。从现代各国的立法实践来看，尽管两大法系在合同诉讼中存在着一些明显区别，但在法律上都接受了所谓“盖尤斯分类法”。从现代民法发展的趋势看，虽然随着第三人侵害债权制度的确立、缔约过失责任制度的形成等，都使二者具有相互渗透与影响的趋势。甚至，有学者最近论证了现代法律最明显的趋势就是合同法消失在侵权法之中。但，合同及侵权法行为经济理论的发展引起的有益结果之一是经济理论使这两个领域的分界线变得更清楚一点了。故合同法与侵权法的独立是人类文明发展到近代的必然产物，违约责任与侵权责任的分离是符合事物发展规律的。另一方面，根据盖尤斯的分类，违约行为与侵权行为的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系、不法行为人违反的是约定义务还是法定义务、侵害的是相对权还是绝对权等。法律将违约行为和侵权行为作出区别，使两种行为可导致不同的责任发生。然而在现实生活中，上述区别都只是相对的。同一违法行为因本身的复杂性或法律规定本身的交叉，常具有多重性质，符合合同法和侵权法中不同的责任构成要件。这就导致了责任竞合的产生。
由以上分析可见，两种责任的竞合现象是客观存在的，是法律无法消除的。它的产生，是由于民法法系中理论体系的严谨性，讲究理论内在的和谐，必然导致两种不同理论（合同法与侵权行为法）在观察具体生活事实中的冲突。违约责任与侵权责任竞合是伴随着合同法与千权行为法的独立而出现的一种客观现象。它的出现说明了合同法与侵权法既相互独立有互相渗透的状态，体现了两种责任区别的不彻底性，也体现了随着现代社会发展而出现的违约行为的多重性。因此，两种责任的竞合现象是不可避免的。尽管我国现行立法建立了两种责任的一般共同规范，沟通了两种责任制度的共性，以期减少不同请求权的选择会导致不同结果的可能性，但这并未能很好地解决责任竞合问题，在司法实践中，责任竞合经常发生，迫切需要法律上予以解决。
3.违约责任与侵权责任竞合的理论阐述
3.1违约责任与侵权责任竞合的典型学说
违约责任与侵权责任竞合现象在民法上的性质如何，在发生竞合时，应当如何适用法律，如何确定当事人的请求权，法学界存在三种理论。
（1）法条竞合说（The orie der Gesetzeskonkurrenz）。
法条竞合说，也称为法规竞合说，非竞合说，先后为德国及法国学者所主张。它首先在刑法理论上确立，后被民法理论所引用。该理论认为，违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，两者在性质上是相同的。侵权行为是违反权利不可侵害的一般义务行为，违约行为是违反当事人约定的特别义务的行为，违约行为是侵权行为的特别形态。违约行为和侵权行为的法律责任规定，是特别法与普通法的关系。因此，当同一行为事实同时具备违约责任与侵权责任的构成要件时，依特别法优于普通法的原则，“当事人只有一个请求权，即违约责任请求权，并不发生请求权的竞合问题。”法条竞合说体现了合同法与侵权行为法分离以后人们普遍认为的合同至上精神，具有确定法律适用的单一性，避免了双重请求权的存在的优点，但从总体上看，仍存在着明显的缺陷，表现在：第一，该学说仅看到了违约行为与侵权行为的共同点，即二者都是违反民事法律规范的不法行为，却忽视了二者之间的明显差别。从民法理论上讲，违约行为与侵权行为无论在概念、特征、构成要件还是在因此而承担的法律后果上都是不相同的。就各国民事立法而言，鉴于合同法与侵权法的分离，违约责任与侵权责任就已作为相对独立的平行制度而被各国立法机关分别规定于民法的不同篇、章、节之中，这本身说明了违约责任与侵权责任的区别。第二，从逻辑上看，侵权行为法与合同法不是普通法与特别法的关系。若某一项规范（A）为另一项规范（B）的特别规定，必须（A）规范除包括（B）规范的一切构成要件外，尚具有其他特别因素。据此，法条竞合必须符合两个前提条件，即违约责任是一种侵权责任，而且这种侵权行为的构成要件，与其他侵权行为相比较，应具有特别性。对此要确定侵权行为是否包括对合同的侵犯。显然，侵权行为法与合同法是相对独立且是地位平等的法律，两者不存在普通法与特别法的关系。再次，不利于对受害人的保护。例如，因产品瑕疵造成受害人人身伤害和死亡的情况下，适用违约责任，受害人只获得财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿。这对受害人是不公平的，不符合立法的宗旨。
（2）请求权竞合说（The orie der Ansprnchskonknrrenz）。
请求权竞合说认为，同一行为事实同时符合违约责任与侵权责任规范时，应适用各自的规范，由此产生了两个请求权独立并存。“此说又分为请求权自由竞合说与请求权相互影响说。”第一，请求权自由竞合说，即认为两个独立存在的请求权绝对独立，受害人可以选择其中的一个行使，当其中的一个已达到目的时，另一个随之消灭；当其中的一个因故无法行使时，则可以行使另一个请求权。此外，两个独立并存的请求权，受害人可分别处分，或让与不同的人，或保留一个而将另一个让与别人。第二，请求权相互影响说，即认为两个独立存在的请求权并非绝对独立，而是相互影响相互作用的。合同上的规定可以适用基于侵权行为而产生的请求权，反之亦然。请求权竞合说从强调对债权人的保护出发，认为一种行为符合两种责任构成要件时，应成立两项独立的请求权，这对债权人十分有利，而且在逻辑上较为严谨。债权人可以选择请求权是这一学说的最大贡献。在这方面较法条竞合说具有明显的合理性，但请求权自由竞合说可能使债务人的义务双重化，不符合债务人的利益，并且受害人得以任意处分两个请求权，容易造成诉讼上的困扰。请求权相互影响说根本思想是克服承认两个独立请求权所发生的不协调或矛盾，使出现竞合的两个独立的请求权之间相互修正，但因此陷入了难以自圆其说的境地，既然承认两个请求权独立并存，又认为两个请求权相互作用，其结果只能是相互影响代替了独立存在，最终事实上则放弃了两个请求权独立并存的观点。
#p#副标题#e#（3）请求权规范竞合说（The orie der Anspruchsnormenkonkurrenz）。
又称为请求权基础竞合说，为德国著名民法学家拉伦兹所积极倡导。拉氏在对请求权竞合说反思、批评和修正的基础上指出，一个具体的生活事实如果符合债务不履行和侵权行为双重要件时，并非产生两个独立的请求权，而只能产生一个请求权；但支持这一请求权的法律基础则有两个，一为契约关系，一为侵权关系。请求权基础不同，举证责任也不一样；假如某项请求权基于某项法律基础不成立，不能排除以其它的法律基础成立的可能性；这项原则在某些情况下仍有例外。如果债务不履行的损害因法律要求的注意程度较低而不能成立时，侵权行为也不能成立，否则该项法律规定将失去意义。拉伦兹之后，德国学者奥吉阿德斯又对请求权规范竞合理论作了系统阐述，其基本论点是：第一，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，债权人可主张对其有利的法律规定，以体现保护债权人利益的原则；第二，在实现有利于债权人原则时，不得与法律目的相悖，在法律有特别规定时，应优先适用特别规定，以实现法律目的。请求权规范竞合说较之前两种理论更为折衷和全面，它的建立与发展，将民事责任竞合理论的研究向前推进了一大步，因而受到许多学者的青睐。该说主张请求权单一，从而吸收了法条竞合说避免权利人双重请求的合理内核，扬弃了请求权竞合说因承认请求权的双重存在而陷入自相矛盾的弊端。在法律适用方面，该说主张发生竞合的责任规范皆可适用，摆脱了法条竞合说选择法律适用时的窘境，吸取了请求权竞合说可以避免发生不公平后果的优点。从法律适用结果上看，由于该说主张发生竞合的各责任规范之间可以互相影响，在法律有特别规定时，并应当斟酌立法目的以定取舍，从而克服了请求权自由竞合说可能造成的法律适用结果与立法目的相悖的缺陷，包容了请求权相互影响说保证立法目的实现的优点。但是，该理论也不是完美无缺的。其一，请求权竞合说理论的核心是，一个行为同时符合违约责任与侵权责任的构成要件时，只产生一个请求权，而请求权的基础关系有两个，债权人可以依据对其有利的基础关系而行使权利，这一观点与“竞合”的概念相矛盾。因为，既然只能产生一个请求权，那么就谈不上请求权的竞合问题，从而债权人也不可能就请求权问题作出选择并主张对自己有利的权利。其二，在一个行为符合两种责任构成要件而只产生一个请求权的情况下，受害人虽然因为支持该请求权的法律基础的不同而能选择有利于自己的法律规范，而一旦该请求权在行使过程中遇到障碍，或者在提起诉讼时被法院驳回，则债权人就不能再行使另一个请求权，这不利于对债权人的保护。
3.2违约责任与侵权责任竞合的各国立法模式
违约责任与侵权责任竞合之各国立法违约责任与侵权责任的区别，各国立法实践表现为成立要件、责任范围、举证责任、抵消和时效等方面如何解决责任竞合问题是各国学者争论的热点，从各国法律规定来看，基本上对责任竞合问题采取了三种不同的法律处理办法，即禁止竞合、允许竞合和限制竞合。有人形象的把其总结为：法国法的回答是，原告只有一个通行证，并且通行的途径是既定的；德国法的回答是，原告有二个可以自由选择的通行证；而英美的回答是原告可以有两个通行证，但在入口处必须拿出一个，有时法律还指令他必须交出哪一个。具体分析如下：
（1）禁止竞合模式
禁止竞合模式以法国民法为代表。法国民法认为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，在违约场合只能寻求合同补救方法。法国最高法院一再宣称，侵权行为法规定不适用于合同履行中的过错行为。实际上，法国民法采取禁止竞合制度的主要原因在于，法国民法典关于侵权行为的规定比较笼统和概括，如果允许当事人可以选择请求权，则许多违约行为均可作为侵权行为处理。不过，法国法虽然原则上认为违约责任成立场合排除侵权行为责任，对此并非没有例外，法国的判例和学说上认为例外的情形主要有：犯罪行为场合，故意或重大过失不履行合同场合，医生在治疗上的过失之类的职业的过失场合以及运输合同或者寄存合同中原告对加害人的过失能够举证场合。
（2）允许竞合模式
允许竞合模式以德国民法为代表。德国帝国法院在一个判例中指出：“判例法确认合同责任与侵权责任要以并存的观点……不侵犯他人人身的法定义务无人不负，无处不在，并不取决于受害人与被告之间是否存在合同关系。因此，合同当事人与陌生的受害人一样受到民法典第823条的保护。”德国民法是允许违约责任与侵权责任竞合的。
（3）有限制的选择诉讼模式
有限制的选择诉讼制度为英国的模式。根据英国法，如果原告属于双重违法行为的受害人，那么他既可以获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益。拉德克利夫勋爵对此曾指出：“我们法律中最基本的观点是，根据原告的选择，同一违法行为既可以成为合同之诉的诉因，也可以作为侵权之诉的诉因。尽管这两种诉讼形式所带来的后果可能并不完全一样。但如果认为这两种赔偿责任必然相互排斥则是错误的。”1844年的布朗诉案确立了这样的规则：“凡是在当事人之间订有合同的情况下，如果被告方的雇员在合同履行中造成侵权损害，则原告既可以诉请侵权赔偿，也可以诉请违约赔偿。”依据英国法，原告如果提起选择诉，将会得到种种便利。例如，可以有较长的诉讼时效，可以要求破产调查或诉诸损害赔偿等等。然而对责任竞合的处理原则，英国法与德国法并不相同。英国法认为，解决责任竞合的制度只是诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法上的请求权的竞合问题。不仅如此，英国法对于上述选择之诉原则还规定了严格的适用限制：第一，选择之诉需要在当事人之间存在着有偿合同关系，无偿借用人不得向出借人就具有表面的瑕疵的出借物而提起合同之诉。第二，英国普通法奉行合同相对性原则，合同当事人以外的第三人不能提起合同之诉，只能提起侵权之诉。第三，当事人的疏忽行为的非暴力行为造成财产损失时，不构成一般侵权行为。例如，房主切断电源，雇主未按约向工人提供梯子造成伤害，均可视为违约行为。第四，在英国和美国司法实践中，还存在着另一项更实际的原则：只有在被告既违反合同法又违反侵权行为法，并且后一种行为即使在无合同关系存在的情况下也已构成侵权行为时，原告才具有双重诉因的诉权。但是，由于法律并没有对这些原则进一步加以解释，从而造成司法实践中的困难。例如，如何区分间接非暴力行为或非暴力行为与侵权行为就是很难解决的法律问题。
#p#副标题#e#3.3我国关于违约责任与侵权责任竞合的立法情况
在《合同法》出台之前，学者们对于违约责任与侵权责任的竞合制度众说纷纭，莫衷一是。学界流传的最为典型且影响最大的是法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说。但我国在实践中普遍适用的是请求权自由竞合说，允许当事人自由选择。
我国《合同法》最终以法律条文形式承认了违约责任与侵权责任的竞合，根据《合同法》第122条之规定：因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照《合同法》要求其承担违约责任，或者依其他法律要求其承担侵权责任。这一规定第一次确立了我国民事立法上的违约责任由于侵权责任竞合的法律适用规则。上诉人有权选择违约或侵权作为诉因，这是我国民事立法的进步和完善。同时。引入侵权行为法来加强对合同债权的保护，使侵权行为法拓展到传统的合同法规范的领域，也是现代民法论发展的一大成果。
新《合同法》实施以来，有关合同违约责任与侵权责任竞合的司法实践尚处于很不成熟的阶段，法条本身也仍然存在着缺陷：没有把竞合作为例外或补充来规定，而是笼统地不加限制地赋予当事人完全自由的选择权。这容易使人误解凡是给一方造成财产损失的违约行为该方都可以要求违约方承担侵权责任。我们在强调侵权法对合同债权保护的时候有一点必须明确，侵权法的这一介入仅仅是对合同法的一种补充，而非替代。如果不分清本末，在合同债权保护中滥用侵权责任制度，将严重损害合同当事人的意思自治，加重合同债务人或第三人的负担，乃至损害合同法的价值。
我国合同法承认当事人有自由选择权，但为了严肃司法程序、降低诉讼成本、提高诉讼效率，通常在司法实践中对以下的竞合进行限制：1.如果因不法行为造成他人人身伤亡和精神损害赔偿的，当事人之间即使存在合同关系，也应该按侵权责任处理。2.如果双方当事人事先存在着合同关系，但一方当事人与第三人恶意串通，侵害合同另一方当事人的利益，则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权，第三人与受害人间又无合同关系存在，应按侵权责任处理，使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。3.在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理，一方不得行使侵权之诉的请求权。但若合同关系成立后，一方基于故意或重大过失，使另一方遭受人身伤害和死亡，则仍应承担侵权责任。4.如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时，则应依法律规定合理地确定责任。5.如合同中存在免责条款且这些免责条款依法有效，则不能因当事人免除了违约责任而要求其承担侵权责任。为了理顺民事责任竞合法律体系，最大限度地避免歧义和资源浪费，建议我国将来从立法技术上加以改进，通过法律条文将以上情况明确下来，以便于各级法院的实际操作。
4.违约责任与侵权责任竞合的法律处置、缺陷及其完善
4.1违约责任与侵权责任竞合的法律处置及其缺陷
责任竞合的最终法律处理，归结于最终应承担的责任，是承担一个责任（违约责任或侵权责任），或由请求权人选择其承担其中一个责任，或是同时承担双重责任，或是其它一种更公平的责任，其选择的标准应是立法旨意及当事人的利益均衡，而其立足点应是本国的立法实际，不能从国外照搬照抄。
（1）禁止制度之不合理性。在立法上责任竞合现象客观存在，而又在立法上禁止其存在，虽然有助于合同责任和侵权责任的体系完整，但无法消除竞合现象，并且必然以牺牲受害人的利益为代价，这不符合立法的宗旨。例如，对于医疗事故，依法国法，只能提起合同之诉，而依美国法只能提起侵权之诉。但是，在法国，如果受害人体内的伤害造成死亡，则难以提起诉讼，因此法国最高法院要求在造成死亡的情况下，受害人家属必须依侵权行为提起诉讼。这一做法又与禁止竞合制度本身矛盾。在美国，根据合同默示条款制度，医生应须有“不使病人病情加重的注意义务”，但“由于医生治疗失当致人伤害应属于侵权行为”，受害人仍可能无法请求赔偿。
（2）限制竞合的实质。英国法的有限制的选择诉讼制度，是对什么情况下构成责任竞合的先回答，如当事人的疏忽行为和非暴力行为在造成经济损失时，不构成侵权行为。限制竞合制度有利于防止责任竞合现象的过于泛滥，有一定借鉴价值。我国《合同法》规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其它法律要求其承担侵权责任。一方的违约行为，同时损害对方人身，财产权益的，现实生活中普遍存在，若不加以限制，都做竞合论，会加重司法机关审判负担，但这种不从什么情况下构成责任竞合的本质角度而是例举式的限制措施，是有劳而无功的。其另一方面缺乏解决竞合的明确、具体的标准，从而给当事人选择诉讼带来困难而不能行使时，原告又无法提起另一种诉讼。这不利于保护受害人的利益和制裁不法行为人。
（3）允许竞合和选择请求权制度的再思考。我国《合同法》第122条是概括性选择这种制度的，有必要对其作深入的分析和探讨。本人在参阅有关责任竞合的著作或论文时，发现法学家们是不约而同地在排除了禁止竞合和双重请求权后，得出给受害人自由选择其中一种责任且只能是一种责任的结论，并说这会有利于保护受害人的合法权益。其实受害人只能“二选一”的方法不一定有效地保护其合法权益。先看一案例：某大学为迎接校庆，从某钢材公司购买1万吨特种钢材，用以建造一座校庆纪念大楼，并约定了违约金。钢材公司将明知是劣质的钢材，故意出售给该大学，以致大楼建到二层时突然倒塌，造成一民工当场死亡，另一民工重伤，全身瘫痪，丧失劳动能力。二民工家各有未成年子女一人。后证实，此钢材全国就其一家公司经营生产。此案中，受害方若选择违约责任之诉，民工的精神损失费、未成年子女抚养费及残废者生活补助费等，就得不到有效赔偿；若选择侵权责任之诉，受害方不能提出钢材公司继续履行原合同的请求，该大学校庆日期将至，也不利于市场经济的活跃和发展。能说选择请求权已有效地保护了受害人的合法权益吗？又如王利明教授在《违约责任论》（修订版）一书中举了一个案例：甲交付的电视机有严重瑕疵，乙购买以后在使用中发生爆炸，造成乙身体受伤。花费医疗费用1万元，并且遭受了精神损失，电视机本身的价值是1万元，乙遭受了1万元的财产损失。这样乙的损失有两种，一是电视机本身的价值损失1万元，此种损失属于履行利益的损失，只能根据合同责任要求赠偿。二是因电视机爆炸造成乙身体受伤，所花费的医疗费1万元，以及乙遭受的精神损失，此种损失属于履行利益以外的损失，应当由侵权法提供补救。因此，如果乙基于侵权提出请求只能就医疗费1万元以及精神损害要求赔偿，但不能对电视机本身的损失要求赔偿。如果乙基于合同责任要求甲赔偿损失，只能就电视机的损失主张赔偿，而原则上不能就其身体受到伤害以及精神损害问题要求赔偿。如果受害人只能选择违约责任或侵权责任中的一种，这样将使受害人所遭受的全部损害不能完全补偿。综上所述，违约责任和侵权责任竞合时，若同时满足受害人的双重请示权，将损害侵权人的合法权益，但若受害人在两种责任中只选其一，还不足以保护受害人的合法权益。那该怎样均衡当事人的利益呢？王利明教授在《违约责任论》（修订版）中看到这个问题，并提出二种设想，一种是允许受害人就两种责任中的一种提起诉讼，但可以在基于某种责任（违约责任或侵权责任）做出赔偿时，适当地增加赔偿数额。另一种是受害人基于某一种责任（违约责任或侵权责任）提出赔偿请求以后，通过惩罚赔偿的方式弥补受害人因为只能选择一种责任方式，而不能使损失得到完全补偿的缺陷。本人不赞同第二种带有《行政法》色彩的惩罚性赔偿，而在第一种设想中，受害人取得一种责任赔偿后，再适当地增加赔偿数额，但怎样才叫适当，适当增加多少？王教授未予彻底解决。再说在一个案件中哪些责任是违约责任，哪些责任是侵权责任，其界限也是很模糊的。
#p#副标题#e#4.3违约责任与侵权责任竞合的法律处置的完善
对于违约责任和侵权责任的竞合，各国包括我国在内，不论采用禁止竞合还是允许竞合制度，都存在着不足。造成这种不足的根源就在于均试图以一种请求权实现或一种诉讼解决责任竞合引发的两种请求权及两种责任方式。换言之，因为违约责任与侵权责任所产生的责任方式不同，而引起责任竞合的一种行为又具有双重违法性和双重侵害性，其造成的损害后果就会是多种多样的，既可能是人身损害，也可能是财产损害；既有直接的损害，间接的损害也会兼而有之。若想仅靠一种请求权的实现或以一个诉讼去完全解决责任竞合产生的多重损害后果，当然难免会顾此失彼。有鉴于此，本人认为，根据目前我国现行的法律体系，参照各国的先进做法，有肯定新合同法第一百二十二条规定的同时，对违约责任和侵权责任的处理应当考虑补充以下方法加以完善：1、应效仿德国的制度明确规定：当原告某一种请求权因某种特殊原因不能实现时，允许其主张另一种请求权。2、承认原告两种请求权可以有条件地并存，即原告自由选择了一种请求权以后，不论其请求最终是否实现，另一请求权并不因此当然消灭，应视具体情况而定。对于违法行为人双重违法行为所造成的损害后果，如通过一种请求权的行使和实现，受害人所遭受的损害可以充分地得到救济和补偿，则另一请求消灭；如原告选择的一种请求权全部得以实现但仍不足以弥补全部损害后果，应当允许再部分行使另一种请求权，以使双重违法行为所产生的双重损害后果能够兼顾并弥补。这样，既考虑到了违约责任和侵权责任部分相容又不完全相容的特点，又解决了法律允许原告有两种请求权却又只能实现其一的矛盾。对侵害人而言，因其双重违法行为引发多种损害后果，让其对多种损害后果承担责任并无不公，同时又防止了其依不同的责任方式承担双份责任的可能；对受害人而言，则能够使多种损害全面兼顾地得到补救，且又不会双重获利。这样，在立法和实际操作方面，上述做法都是可行的。虽然这样做会增加诉讼，但如果因怕增加诉讼而“因噎废食”，在对待责任竞合的问题上，法律平衡各种社会关系、公正地保护各方当事人的作用恐怕就难以实现。