「内容提要」任何社会都存在侵权和违约，违约也是一种侵权。现代市场经济的有效性不在于消除侵权和违约，而是从效益最大化出发来认定侵权和违约的责任归属及其大小，并对侵权和违约提供一套完整的补救或赔偿制度。对侵权的补救常常采用惩罚性赔偿原则，对违约的补救则常常采用补偿性赔偿原则。但考虑到存在一种“有效违约”，因此对违约也必须辅之于惩罚性赔偿原则。由法律认可的对违约的赔偿方式有三种：一是由契约双方指定赔偿额；二是“法律补偿”；三是“衡平救济”。第一、三种方式对于保护契约当事人的权利是非常有效的，但容易造成一定程度的效率损失；第三种方式成本较低，但对当事人权利的保护却不总是有效的。
「 正 文 」
一、侵权、违约及责任
侵权和违约在现行法律上被视为两种不同的行为。侵权（tort）在法律上的专门涵义是：一种发生在无合同（契约）关系当事人之间的、违反公共行为规范的致人损害的行为（彭万林，1994）。贝勒斯（M.D.Bayles）依据心理条件将侵权行为分为故意侵权、过失侵权和依“严格责任”（strict liability）侵权三种类型。故意侵权是指行为龋望某一结果发生或相信该结果会真实确定地出现。如非法入侵归他人所有的土地等。过失侵权是指一个人过失地或粗心大意地致人损害，它不要求行为人对于损害的可能性有实际的意识，只要求他应该意识到损害的不合理危害，其标准是一个理性的、谨慎的人将如何作为。如夜晚被强盗追赶的某个人仓皇闯入他人住宅等。依“严格责任”侵权是指一个人既非故意又非过失却仍然伤害了他人（贝勒斯，1996）。如一家建筑公司用烈性炸药来消除路边人行道上的岩石，即使他给予了合理的注意，但仍伤害了他人。相对于侵权，违约（default）的含义则简单明了。违约，顾名思义，是指有合同或契约关系的双方之一方不履行约定，从而造成契约破坏或违反而对另一方造成直接或间接的损害。
侵权和违约在一个人治社会或法律不健全的社会里是屡见不鲜的，而在一个法治社会里则少得多。问题不在于一个社会有无侵权和违约现象，而在于侵权和违约的责任清晰与否。毫无疑问，在人治社会里，侵权和违约的责任是不清楚的，甚至在相当大程度上把责任推给了受害人。相反，在法治社会里，侵权和违约的责任无可质疑地是侵权人或违约方。当然，责任的程度要视侵权和违约的具体性质而定。尤其对于三种类型的侵权来说，侵权人承担的责任是不同的。例如，故意侵权人必须承担他对他人造成的所有利益损失的补偿责任，包括人身利益、财产利益、隐私利益和声誉。而过失侵权人则一般只承担他给别人造成的所有利益损失的一部分，如声誉利益可能只得到部分补偿，隐私利益则完全得不到补偿。
科斯在其《社会成本问题》中曾对侵权行为法中的损害补偿责任归属问题进行了开创性的经济学分析。以铁路公司的火车因其奔驰时火星外溅而对铁路附近农民的木材造成损失为例。20世纪初，庇古（Pigou）在其《福利经济学》中针对英国法律规定铁路公司不负补偿责任这一事实，认为木材的损失是一种社会成本，铁路公司应内化这种成本，否则就会鼓励更多的不负责任的火车行驶。庇古主张政府用征税方式来迫使铁路公司内化这种成本。科斯则认为，庇古并没有弄清楚社会成本与侵权行为的责任归属之间的内在联系，他将问题视为甲给乙造成了损害，因而问题是如何制止甲（这也是大多数人的看法）。但这是错误的。实际上，损害都是双向的，火车行驶对木材主造成损害，而禁止火车行驶却对铁路公司造成损害。因此真正的问题是：是制止甲损害乙，还是制止乙损害甲，关键在于如何能够避免较严重的损害。科斯强调：在由法律调整权利需要成本（交易成本）的条件下，立法机关或法院对有关侵权责任的裁决，应以促进社会资源配置效益的最大化，或者以社会成本的最小化为出发点（科斯，1990）。科斯的理论不仅开拓了一种新的思想方法，而且揭示了现代侵权行为法中责任形式的一种变化趋势：从单纯由加害一方负绝对责任转变为由双方共同分担责任，甚至由受害方单方面承担全部责任，具体由何方负责及责任大小则要取决于如何能够实现效益最大化。
违约的责任主体是非常明确的，即只能是违约人。这里的关键是违约金的确定问题。巴顿（J.H.Barton）认为违约人的违约金不应低于守约人的预期利益（Barton，1972.转引自张乃根，1995）。巴顿关于违约金的确定方式是将的传统理论经济学化，但他没有触及经济学分析的实质-如何从效益最大化出发来认定违约及其责任大小。波斯纳（R.A.Posner）的分析则前进了一大步。他将违约分为机会主义违约和非机会主义违约（Posner，1986）。对于前者应予以严厉惩罚，对于后者则按巴顿的方式支付违约金。但是，机会主义违约和非机会主义违约有时是难以区分的，为此必须付出一定的成本：严厉的惩罚措施更是很费成本。要使对违约的补救能够促进效益最大化，就不能不考虑这些成本。合同法的基本作用就是要减少合同过程中的交易成本。在这方面，科斯的交易成本理论仍是分析问题的基础。
侵权和违约无疑是不合理的，但作为不可避免的现象，我们又必须正视它们。现代社会尚不能杜绝侵权和违约，但通过制度（特别是法制）建设将它们限制在尽可能小的范围内，以实现资源配置（权利配置）效益的最大化，则是完全可能的。我们所要做的正是要录求这样一种制度安排。
二、违约补救的原则及有效性
现代企业的权利配置是一种契约网络，它具有相对长期性和可靠性，因而它不仅可以减少生产经营的不确定性，而且还可以减少用于防止和处理违约的监督与调节费用。之所以契约网络存在这些功效，是因为现代法律对于违约有一套完整的补救或赔偿制度。这种制度促使权利人尽力按照契约行事。但权利人行为的缺陷及外部环境的不确定性使得违约不可能避免。法律的功能只在于尽可能减少违约，并对违约给受害方造成的损失予以补救或赔偿，而不在于将违约现象彻底根除。
前已指出，违约是指有契约关系的双方之一方不履行约定，从而造成契约破坏或违反而对另一方造成直接或间接的损害，其责任主体是违约人。在现代市场制度中，契约是得到法律认可的。只有得到法律认可的契约，其履行才能得到保障。由于契约是对双方当事人权利和义务的裁定，从而任何一方的违约（不履行约定义务）都会对另一方的权利造成损害，这就要求具备相应的对违约的损害赔偿的法律原则。
#p#副标题#e#一种常见的对违约的损害赔偿的法律原则是：若一方当事人的约定义务未予履行，则该方当事人须使对方达至相当于契约已为完全履行的地位。只要非违约方不能处于那样的地位是违约方义务不履行的可预见的结果（贝勒斯，1996）。这一原则足以促使任何一方当事人尽力履约，因为除从违约及支付赔偿金中获得好处。如此，便可促使当事人做好履约准备以防止可能发生的违约。因为若不予准备，则当事人失去的将比准备履约的费用更多。该原则还可维持当事人对彼此履约的合理信赖，但不合理之信赖不在此列。
然而，上述原则中隐含的“除非”确实存在，或者说，存在一种“有效违约”。所谓有效违约，是指当履约的成本超过各方所获利益时，违约比履约更有效。有效违约成立的条件是：当某种意外事件的发生致使履约要比选择其他办法花费更大时，履约的成本超过了利益。意外事件的发生有两种情况：一是幸运的意外事件或意外收获可能使违约比履约更有利可图；二是不幸的意外事件或意外事故可能使履约比违约损失更大（考特、尤伦，1991）。
由于存在有效违约的可能性，致使上述原则的有效性受到一定的限制。实质上，上述原则只是一种“补偿性”赔偿，即赔偿等于违约受害者所承受的实际损害，因此，该原则可称为“补偿性赔偿原则”。由于存在有效违约，还必须辅之以一种“惩罚性赔偿原则”，即使赔偿超过违约受害方所承受的实际损害。但是，并不能对所有的有效违约都施以惩罚性赔偿。一般说，对于因幸运的意外事件或意外收获而导致的故意违约施以惩罚性赔偿；相反，对于因不幸的意外事件或意外事故（如自然灾害）而导致的具有无奈性质的违约则应施以播性赔偿。
不过，这种对违约是采取惩罚性赔偿，还是采取补偿性赔偿的分类不是绝对的。从经济学的观点来看，采取何种赔偿原则取决于具体情况下哪种原则更有效。这一点从不同的赔偿方式所采取的不同赔偿原则中也看得出来。
由法律认可的对违约的赔偿方式可以分为三种：（1）由契约双方指定赔偿额；（2）法院指定的金钱赔偿，称为“法律救济”或“法律补偿”，由违约方支付给受害方；（3）法院指定的特殊履行，称为“衡平救济”，是指由法院做出命令由违约方履行契约的规定。
由契约双方指定违约赔偿额的方式采用惩罚性赔偿原则似乎更有效一些。就是说，在契约条款中明确规定赔偿额超出合理预期的赔偿额（非违约方实际损失额），超出部分即为惩罚额。这些惩罚额可以看作是违约方以书面保险契约的形式向受害方支付的保险费（Goetz and Scott，1977）。在契约中明确惩罚性条款是一方表达其履约的可靠性和履约能力的最有效的方法。但是，明确惩罚性条款的契约一般发生在契约一方对履行契约寄予了很高的期望值，而另一方正好是期望值损失的保险人的情况。如果不考虑具体情况，一律附以惩罚性条款，则可能导致效率损失。例如，在建筑工程中，假如投资人要求承包商在契约中做出承诺：如果不能按期完工，将加倍赔偿。在这种情况下，承包商就会减少，其结果是削弱竞争，而中标的承包商势必会寻找一个花费多、效益低的办法来使投资人相信他们对自己的履约能力的估计。
这里涉及到一个法律问题，即违约算不算侵权？在侵权案中常常采用惩罚性赔偿原则（一般适用于蓄意侵权），如果违约也是侵权，那么对违约方施以惩罚性赔偿就不应有什么非议。法律对侵权和违约的区别是：侵权发生在毫无关系的当事人之间，而违约则发生在有契约关系的当事人之间。但这种区别没有回答违约是否是侵权的问题。我认为，违约也是一种侵权行为。因为违约和侵权从事后角度观之都是负值交易关系，或者说，都是一方对另一方违反了义务。由于与义务相对称的是权利，因此违反了义务也就等于侵犯了权利。基尔莫（Grant Gilmore）指出，现代法律的最明显的趋势就是契约法消失在侵权法之中（Grant Gilmore，1974.转引自考特和尤伦，1991）。
现行法律将违约作为一种民事争端来处理，其处理方式是补偿受损方，而不是惩罚肇事者。这有一定的局限，因为它难以有效地制止违约。由于违约是对他人权利的侵犯，现代法律必须在考虑效率的前提下，适当采用惩罚性补偿原则，以增加违约的成本，保障签约人的权利。如图1，变量X代表惩罚性补偿额或违约的成本，变量P代表履约的可能性或立约人权利的保障程度，两个变量之间的函数关系假设为：
当无惩罚或违约成本为零时，履约率仅为OM（OM＜1）。随着惩罚额的增加，履约率随之提高。当惩罚额达到OQ时，履约率达到100%.惩罚额超过OQ时，履约率开始下降。因为当惩罚额过多时，立约人会产生一种逆反心理。这也表明契约本身的效用在降低，甚至人们不再愿意签订契约。因此，OQ是最佳的惩罚性赔偿额。
根据上述分析，前面指出的第二种赔偿方式-法律救济或法律补偿就不会总是有效的。尽管立约人可能采取一些预防措施以提高其按承诺履约的可能性，并借此提高受约人对其履约的信赖度，但是，如果立约人不能从其预防违约的措施中得到充分的利益，那么对预防措施的有效激励就不存在。假如违约能带来额外的利益，立约人就不仅不会采取预防措施，而是设法违约。在受约人对立约人承诺的信赖很大的情况下，违约使受约人遭受的损失也很大。因此，单纯的法律补偿有时难以奏效。视具体情况采取惩罚性赔偿更有利于保护非违约方的权利。
第三种赔偿方式即衡平救济是指要求立约人履行与对方的契约承诺或禁止他与任何他方履行契约承诺的一种司法命令。例如A承诺以10万元卖一幢房子给B，然后因想以12万元把房子卖给C而违约，B就可能会请求救济，要求法院命令A把房子卖给他。或者，B也可能请求法院禁止A把房子卖给B以外的任何人。显然，衡平救济对于保护契约当事人的权利是非常有效的，因为违约的交易成本相当高，以至于违约几乎是不可能的。但它有两个不可避免的缺陷：一是缺乏灵活性，很难视特殊情况做出赔偿决定；二是需要付出很高的对契约履行的监督成本。这两种情况都是效率损失。
可见，保证契约履行的有效原则应当是补偿性原则和惩罚性原则的有效结合利用。在现代市场制度的契约法具有这种特点的情况下，由契约所规定的权利配置将是有效率的。
「参考文献」
1.彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，1994。
#p#副标题#e#2.〔美〕迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则-一个规范的分析》，中国大百科全书出版社，1996。
3.〔美〕罗伯德·哈里·科斯著：《社会成本问题》。载《企业、市场与法律》，三联书店，1990。
4.张乃根著：《经济学分析法学》，上海三联书店，1995。
5.〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，上海三联书店，1991。
6.Goetz，C.and R.Scott，Liquidated Damages，Penalties，and thejust Compensation Principle：some Notes on an Enforcement Model of Efficient Breach.in“Columbio Law Revies”，77，1977。
7.Posner，R.A.，Economic Analysis of Law.Boston：little，Brown and Company，3rd edition，1986。