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当前，融现行三个及其实施条例为一体的统一合同法草案正处在修改完善阶段，其中面临许多有待进一步研究探讨的问题。违约金作为一种传统的制度，不仅关系到合同担保制度和合同责任制度的立法体系，而且关系到与其他违约责任方式的相互关系，而后者正是我国统一合同法草案修改中所面临的重大课题之一。统一合同法草案关于违约金之部分（仅有两个条文），虽不乏值得肯定的地方，但仍不免简陋。为配合统一合同法草案的修改完善，笔者认为在违约金领域至少有下列问题值得研究。
一、违约金的职能
违约金是合同的担保方式还是违约的责任方式抑或两种职能兼具，理论界历来有对立的三种观点：一种认为违约金只是一种责任方式（责任说），另一种认为它是担保方式（担保说），第三种认为它既是担保方式，又是违约责任方式（折衷说）。现在持第三种看法的人越来越多。其实这三种观点只是第一种和第二种观点之争。因为现在没有人认为违约金是一种纯粹的担保方式，将其认为是纯粹的担保方式与违约金在各国的运用是不相符的。第一种观点认为违约金与传统民法中的担保方式存在着性质的差别，它不能债权最终能得到清偿，而只有在有清偿能力的情况下，才能起到担保的作用，因而它不属于债的担保。第三种观点现得到了较多人的支持，并且其所阐述的理由或所持依据较以前充分，对第一种观点的反驳亦更为有力。其具体的理由主要有三点：第一，违约金具有从属性。违约金与违约金的支付不同，前者一般依违约金约款产生，是从属于合同债务的从债，后者仅是债的标的。正是依违约金约款产生的违约金债务是合同的从债务，违约金才发挥其担保作用。因为保证、、抵押、等传统民法的担保方式也正是为主债实现而设立的从债，因而才具有担保性。第二，违约金的设立可以使当事人预知不履行的后果。在合同订立以后，当事人对违约可能造成的损失及承担责任的范围，均能事先了解，而当事人为避免承担支付违约金责任，就必须正确履行合同。正是从这个意义上，违约金可以督促当事人严格履行合同，确保债权的实现。此点也是违约金与传统担保方式相同之处。第三，第一种观点以违约金债务人丧失清偿能力后的实际结果来否定违约金具有担保属性理由不充分。担保不是，它只能在一定程度上起到维护债权人利益的作用，（注：参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第473～475页；叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年版，第316～319页。）即使传统民法中的担保方式也不能保证债务人到期履行债务。笔者认为责任说与折衷说意见相左源于两派对于担保的本质的认识或理解不同。按折衷说，担保是“促使债务履行的法律手段”，这种法律手段效力的强弱，对最终实现债权的保障作用有多大应不是担保的实质，不是判断某法律手段是否为担保的标准。责任说也从折衷说的第二个理由的角度赞成违约金有一定的担保性，但因其担保力不够而最终反对其具担保属性。依此，可以说责任说的“担保”实则有另一层含义，即它不仅应有督促债务人履行债务的性质，而且应有保障债权实现的性质。本文赞成责任说的观点，即债的担保必须增强债的效力或债的保障，除债的效力外（包括违约责任，因违约责任也是债的效力的一种表现）或者在违约责任外，另为债权实现提供了途径。理由是：第一，此正是传统债的担保方式（保证、定金、抵押、质押）的共性，也是它们有别于违约的民事责任和违约金之处。第二，只有这样才能保证法律体系和谐。如果将担保仅停留在“督促债务人履行债务”上来认识，无疑民事责任也是债的担保，这样就使民事责任与债的担保没有区别，使得在民事责任之外创立“债的担保”概念失去其存在的必要性。如果基于民事责任是法定担保而保证、抵押等传统担保方式是约定担保而使“债的担保”概念仍有存在必要的话，那么为了使债的担保体系完整、统一，也必会将违约的民事责任纳入债的担保体系中，从而造成作为债的效力一个组成部分的违约民事责任，人为地与债的效力体系分离，破坏债的效力体系的完整；如果将违约的民事责任在债的担保和债的效力两个制度体系中均加以规定，则会造成立法内容上的重复。为避免此弊，笔者认为“督促债务人履行债务”应是债的担保与民事责任的共性而非债的担保的本质。在存在民事责任概念的条件下，应当将债的担保作狭义理解，意在它增加了债权实现的可能性或机会，为债权实现在民事责任之外另辞了途径，因而它不应有“担保即保险”之嫌。基于上述，违约金仅为一种民事责任方式，不具担保职能。在立法上应坚持将违约金在民事责任方式中加以规定，而不应将其纳入担保方式中。“如果一定说违约金具有担保作用，那么也没有超出其他合同责任方式所具有的担保作用的限度。”（注：周林彬：《比较合同法》，大学出版社1989年版，第242～243页。） 对违约金职能的探讨不仅关系到立法体系，而且关系到违约金的适用条件及司法机关在何种程度上调整违约金数额，违约金与强制实行履行的关系等。（注：参见叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年版，第316页。）
如果认为违约金是担保形式或具有担保属性，势必导致：（1）只要有违约出现就应当支付违约金，而不论违约人主观上是否有过错。因为担保之债一般是以主债务人违约为生效要件，而不考虑主债务人违约时的主观状态。这是担保从债的职能使然。（2）违约金也必然是惩罚性的或认可惩罚性的违约金。因为当对担保采狭义理解时，只有惩罚性的违约金才具有增强债的效力的作用而可谓有担保属性；赔偿性违约金只是法定违约民事责任的再现或重复，不具有担保属性。
如果认为违约金是民事责任形式，则：（1）违约金的适用不仅须有违约出现，且须违约人主观上有过错。这是民事责任的谴责性、否定性使然。（2）违约金应为赔偿性的。考虑到违约金的预定性（由当事人事先约定而产生），不应要求违约金数额与实际损失一致，只要违约金确是对违约造成损失的预先估算，且其数额与违约的实际损失相当，基于意思自治原则就应当维持其效力，法官就不应当干预，否则就会使违约金这种责任方式不需具体计算损失数额及举证的优点丧失。只有当实际没有损害发生而违约金数额又较大，或者违约金数额与实际损失不相当（明显过高或过低），冲击了民法的公平原则时，法官才能以维护公平为理由对违约金数额加以干预。对前者可采用英、美的象征性赔偿，判处只给予象征性的违约金；对后者通过减增违约金以使违约金的支付与实际损失相当，维持违约金的赔偿性。
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二、违约金的性质
违约金的性质是指违约金是惩罚性的还是赔偿性的。此问题与违约金的职能密切相关。
1.当赋予违约金担保职能时，则应当承认违约金的惩罚性
何为惩罚性违约金？按我国的立法及大多数学者的认识，惩罚性违约金非为一种独立的违约金类型，违约金只是表现出兼具赔偿性和惩罚性双重性质而已。一种违约金是否具有惩罚性，是将该违约金与违约造成的实际损失相比较，看它在消除债务不履行后果方面所起的具体作用而进行判断的：当违约后没有实际损失或者实际损失低于约定的违约金数额时，由于违约金约款之适用不以实际损失之发生为条件，法官也没有变更与实际损失不一致的违约金数额的义务（在法国至今仍如此），因而违约金就表现出了惩罚性，此时的违约金就兼具赔偿和惩罚双重功能；反之，当违约金数额低于违约后的实际损失时，该违约金就仅具有赔偿性。这种对于惩罚性违约金的理解，实则是不正确的。当违约金是当事人对一方违约后可能造成的损失的一种预先估算时，难免发生与违约后的实际损失不一致、甚至不相当的情形。因为订约时的情况不可能与违约时的情况完全一致。因而判断一违约金是否为惩罚性，只能以当事人订立违约金约款的主观意图为判断标准。详言之，在具体判断上有两个标准：（1）如果当事人约定违约发生后除违约方须支付约定的违约金外，还须或继续履行原债务的，则该违约金无疑为惩罚性违约金。（注：参见钱国成：《违约金与违约定金》，《法令月刊》第42卷第10期，第6页；王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第476～477页。）大陆法系国家，如德国、法国等及前东欧社会主义国家的惩罚性违约金即是如此。（2）借鉴英美法对于违约金是清偿性还是惩罚性的判断标准。英美法规定，如果合同中所规定的违约金是合同双方对违约可能造成损失的一种诚实的估价或真正的预测，那么这种违约金就属于清偿性赔偿或议定赔偿（liquidated damages）；而惩罚性赔偿或罚款（punitive damages或penalty）是为阻吓一方违约、保证合同履行而设定的，一俟违约即须交付的过量金额。据此，当事人订立违约金的目的决定了违约金的性质。 正是由于惩罚性违约金额外地增加了债务人的经济负担，使债的效力更为突出，从而迫使债务人履行债务。那种认为违约金的适用不需有实际损失，违约金都具有督促债务人履行债务的作用，都具有担保属性的观点是值得商榷的。笔者认为在当今各国均对违约金数额予以司法干预的背景下，除惩罚性违约金外，违约金的适用一般都需有实际损失。同时，赔偿性违约金只是违约的损害赔偿民事责任的翻版，并未增加债务人违约后的经济负担，因而其督促债务人自觉履行债务的作用也是有限的，至多与法定的违约民事责任的督促作用相当。
2.当认为违约金仅为一种民事责任方式时，则只会认可违约金的赔偿性
所谓赔偿性违约金是指损害赔偿额之预定。当违约金具有赔偿性时，又有它是预定的最低赔偿额或是预定赔偿总额之争。此问题关系到违约金与赔偿损失的关系，值得探讨。当将赔偿性违约金作为最低赔偿额时，若实际损失大于该违约金，则应补足两者间的差额，从而引起同时适用赔偿损失之民事责任方式（我国《经济合同法》第31条、《工矿产品购销合同条例》第34条、《农副产品购销合同条例》第13条、《德国民法典》第340条、1964年《苏俄民法典》第89条即采此观点）。（注：参见周林彬：《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第393页。）当将赔偿性违约金作为预定的损害赔偿总额时（我国台湾地区“民法典”第250条即采此观点），则实际损失若大于违约金，一般不应变更或增加该违约金数额，受害人亦不能另要求超过损失部分的赔偿，相应地不存在同时适用赔偿损失之民事责任方式；当实际损失低于违约金时，则应减少该违约金数额。可见，不论将赔偿性违约金是作最低赔偿额预定还是最高赔偿额预定，都与赔偿金没有区别，仍要详细或具体地计算实际损失，从而失去了违约金原本的优点。因而，对赔偿性违约金不应再去界定它是最低赔偿额还是最高赔偿额，就称之为预定赔偿额即可，这样可避免给它再定性带来的弊端。
那么到底应否承认惩罚性违约金呢？从立法例上看，大陆法系国家和前东欧社会主义国家均认可惩罚性违约金，而英美法系国家则不承认。这其中的原因，一则在于两者对于违约的性质认识不同：大陆法系和社会主义法系国家认为违约是一种不道德的行为，是一种应受谴责或责难的行为，对此当然可实行经济制裁；而英、美国家则不认为违约行为是一种不道德的行为，甚至认为违约是当事人的权利。（注：参见陈学明：《惩罚性违约金的比较研究》，台湾《比较法研究》1990年第1期，第21～24页。）二则是社会主义国家出于合同对于贯彻国家计划重要性的考虑，大陆法系出于维护合同效力的考虑都强调合同履行中的实际履行原则，因而也更看重惩罚性违约金对于合同履行的保障作用。我国对此问题是如何规定的呢？如前所述，在我国立法中未将惩罚性违约金作为一种独立的违约金形态，违约金主要为赔偿性。但理论界和司法实践部门依据违约金在消除债务不履行的后果中实际所起的作用而认为我国的违约金具有赔偿性、惩罚性双重性质。从学理上言，我国学界存在两种对立的看法。一种观点认为，我国的违约金制度应完全采纳英美法的模式，取消惩罚性违约金，使违约金仅保留补偿性质。其理由有二：（1）惩罚性违约金破坏了民法的平等、等价有偿原则，同时为一方牟取不正当利益提供了条件；（2）惩罚性违约金的形成除法律传统和价值取向等原因外，经济体制是一个重要的原因。随着我国改革的深入，市场经济体制的确立，在违约补救措施方面会转向注重其补偿功能，而非以往的实际履行原则，因而也就不会注重惩罚性违约金在维护合同交易秩序方面的作用。（注：参见高敏：《关于违约金制度的探讨》，《中国法学》1989年第5期。）另一种观点针锋相对，认为在违约金问题上我国应在补偿性违约金之外承认惩罚性违约金。其依据有三点：（1）违约金就其固有性质而言，体现为惩罚。正是由于违约金的惩罚性才使其发挥着保障合同履行，维护交易秩序的作用。（2）违约金条款的订立是双方当事人约定的产物，且任何一方当事人均可通过协商为自己设立违约金从债权，因而惩罚性违约金并不破坏民法的平等、等价有偿原则。（3）只有惩罚性违约金才能更有效地发挥维护合同纪律，制裁违约行为，充分保护非违约方利益的作用。如果只承认补偿性违约金，则会人为地抹杀违约金固有的特点，造成违约金与损害赔偿形式的混淆，使损害赔偿责任形式难以发挥作用。（注：参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版？第480～482页；叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年版，第313页。）更有甚者，认为我国应当以惩罚性违约金为主，补偿性违约金为辅。（注：参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第482页。）笔者认为，鉴于我国对违约性质的认识并未发生改变，应当承认惩罚性违约金，藉以维护社会的交易秩序，制裁不法违约人。三、违约金的性质可否由当事人事先约定？可以针对何种违约形态进行约定？当当事人未在合同中约定违约金的性质时，此违约金作何种性质解释#p#副标题#e#
违约金的性质可否由当事人约定，此问题只能在大陆法系产生。因为英美法不承认惩罚性违约金，当合同中约定的违约金被判定为惩罚性违约金时，则认定为无效，不予执行。大陆法系国家承袭罗马法传统，对违约金基本类型的划分不同于英、美及前东欧社会主义国家和我国。它们把违约金划分为两种：一种是可替代原债务履行的违约金，它是为担保不以适当方法给付之外的债的不履行而设定的违约金，又称为非固有违约金；另一种是不可替代原债务履行的违约金，是为担保不以适当方法给付特别是迟延给付而设立的违约金，又称为固有违约金或固有意义上的违约金（《德国民法典》第341条、《法国民法典》第1229条第2款、《意大利民法典》第1383条）。在此需要说明的是，这种对于违约金的划分不同于赔偿性和惩罚性违约金之划分，因为两者划分的标准不同。惩罚性违约金是对债务不履行的私的制裁，它不仅不能代替原债务的履行，同时也不能代替因违约而造成的损害赔偿。依此而言，非固有违约金固然堪称或等同于赔偿性违约金，但固有意义上的违约金则不能等同于惩罚性违约金。例如，针对迟延给付规定的违约金，如果是对迟延给付可能造成损失的预定，则尽管支付了违约金，债务人仍负有继续履行原债务的义务，该违约金仍为赔偿性的而非惩罚性的。只有当债务人既要支付违约金和继续履行原债务，又须赔偿因迟延给付给对方造成的损失时，才可称为惩罚性违约金。（注：参见钱国成：《违约金与违约定金》，台湾《法令月刊》第42卷第10期，第6～7页；王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第476～477页。）因而，那种基于固有意义上的违约金，其支付不能免除原债务的履行从而认定其具有惩罚性质的观点（注：参见叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年版，第311页。）是不正确的。
大陆法系国家对违约金上述的基本分类并不妨碍它们对违约金依其它标准另行划分。大陆法系有的国家和地区明文规定当事人可约定惩罚性违约金，且针对的违约形态不限，《德国民法典》第339条、《日本民法典》第420条第3项、我国台湾地区“民法典”第250条即采此例（其中我国台湾地区“民法典”第250条修正案规定得最为明显）。有的大陆法系国家，如法国、意大利规定违约金为赔偿性的，但并未明文表明是否允许当事人约定惩罚性违约金。然而法国在1975年7月9日法律（《法国民法典》第1152条第2款）颁布前，基于意思自治原则的神圣地位，违约处罚条款具有不可触犯性，即使该条款是苛刻的。在此情况下，如果说当事人还可通过约定而产生惩罚性违约金的话，那么在1975年7月9日法律颁布后，由于赋予法官以变更违约处罚条款（主要是苛刻的违约处罚条款）的权力，表明不允许第二种标准下的惩罚性违约金存在。但是该法律同时要求法官在行使该权力时须阐述理由，因而事实上违约处罚条款的不可触动性仍居于主要地位，（注：参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第324页。）第二标准下的惩罚性违约金仍会存在并得到执行。
笔者认为，既然我们基于惩罚性违约金在保障合同履行、维护合同效力方面的作用为补偿性违约金所不可替代而承认惩罚性违约金，那么我们也应当允许当事人针对不同的违约形态约定惩罚性违约金。之所以如此，是因为基于意思自治原则在民法中的神圣地位，违约金应是约定性的而非法定性的。这不仅是大陆法系和英美法系各国的通例，而且也是或应是曾采用过法定违约金形式的前东欧社会主义国家及我国的发展趋向。
当事人未在合同中约定违约金的性质时，此违约金应作何种性质解释？对此，大陆法系国家和地区无一例外地认为应是补偿性的（《德国民法典》第342条、《日本民法典》第420条第3项、《法国民法典》第1229条、《意大利民法典》第1382条、我国台湾地区“民法典”第250条）。（注：《法国民法典》、《意大利民法典》明文规定违约金为补偿性的，未明文规定是否允许当事人约定惩罚性的违约金。据此，当事人在约定违约金未明确其性质时，应当解释为补偿性的，以与法律关于违约金性质的总的原则相符合。）我国大多数学者未论及此问题，唯王利明先生认为当事人未在合同中特别约定或法律无特别规定违约金为补偿性的，则当事人约定的违约金应为惩罚性违约金。（注：王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第482页。）王先生的观点笔者不敢苟同。笔者认为此问题只能在既认可补偿性违约金，又认可惩罚性违约金的国家才可产生。由于在承认惩罚性违约金的大多数国家对违约金采当事人约定制，因而为维护意思自治、不随意干预经济生活这一民法基本原则，违约金究竟应为何性质应由当事人在合同中约定，法律不宜作强制性规定。只有在当事人未就此问题作意思表示时，法律才能出于弥补当事人意思表示之不足、稳定经济关系之考虑而对该违约金之性质进行规定。由民事关系的平等性、等价性所作用，法律对此问题进行处理、规范时也必然推定其为补偿性的（如《日本民法典》、我国台湾地区“民法典”所规定的那样）。王先生出于维护违约金的固有特点，发挥惩罚性违约金在保障合同履行、维护社会交易秩序方面的独特作用及避免违约金完全取代损害赔偿责任形式而使后者形同虚置的考虑，主张我国应确定惩罚性违约金为主、补偿性违约金为辅的原则，固有一定道理，但我们应当看到惩罚性违约金是对债务不履行的私的制裁，确实冲击了民法的等价有偿原则。尽管我们不能因此而抹杀它在保障合同履行中的独特作用进而不给予其生存的余地，但我们也不能因为它的独特作用而无视它与民法基本价值的冲突，确定其在违约金类型中的主导地位。更何况法律承认违约金并受到当事人的青睐，并不仅因其上述的独特作用而且还因为它给违约的损害赔偿计算带来确定性，避免了双方当事人通过劳民伤财的诉讼来解决问题，同时也有助于当事人估算自己在合约内的风险，以便作出正确的决策。价值权衡之结果，在违约金性质问题上，我们应当采取补偿性违约金为主、惩罚性违约金为辅的原则。只有在当事？明文约定违约金为惩罚性时，我们才可认定其为惩罚性违约金，其余概为补偿性违约金。四、当当事人在合同中笼统规定若一方违约，则应向对方支付违约金，而并未指明该违约金是针对何种违约形态或任何违约金形态时，应如何适用该违约金条款？当适用违约金条款的条件成熟时，其是选择适用还是必须适用#p#副标题#e#
按意思自治原则，无疑当事人可针对任何违约形态约定违约金。当当事人有明文约定时，当然应按照当事人的约定来适用违约金条款。但当事人未明确违约金所针对的违约形态时，则法律上应如何处理这一问题？应按照什么样的原则或依什么样的思路来确定处理方案呢？对此大陆法系的大多数国家明文规定该违约金为可替代性违约金-债务不履行（狭义）的违约金。换言之，它是当事人根本未履行其应当履行的合同义务，没有实施履行合同的行为（通常表现为履行不能或履行拒绝），给债权人造成损害的赔偿额之预定，而不认作迟延履行或不依适当方法履行所生损害之赔偿额之预定。这其中的原因或许在于：（1）违约金作为从债是担保当事人订立主合同的目的或追求的利益之实现设立的。当事人订立主合同的目的或追求的利益主要是通过主合同中的给付义务体现的，当债务人根本不履行合同给付义务时，必然导致主合同根本利益的丧失。附随义务（主要为依适当时间或依适当方法履行给付义务）虽也与合同利益有关，但其不履行（通常表现为迟延履行或不依适当方法履行）一般不会构成对合同根本利益的威胁（除定期行为外）。（2）由于违约金一般是一笔不小的数目，当当事人没有特别约定时，其应当用来担保主合同的根本利益的实现，否则会加重债务人的负担，与违约金主要是补偿性之原则不符。（注：由于迟延履行一般不会给债权人造成损害或损害轻微（定期行为除外），针对此违约形态所订立的违约金，学者大都认为其往往是一种惩罚性的。）
我国现行法律和《统一合同法（征求意见稿）》对此问题均未涉及，也未见学者就此进行探讨。笔者认为，大陆法系国家的上述规定有其合理性，应为我国合同法所借鉴。
当某一违约金为可替代性违约金，而适用违约金条款的条件成熟时，该违约金之债与主债之间是一种什么关系呢？两者间是选择之债还是任意之债？若为选择之债，该选择权属谁-债务人或者债权人？首先，就立法例言，对此问题有两种规定。一是违约金从债与主债务之间是选择之债，此为大陆法系国家所采。但在选择权的归属上又有所区别：在罗马法上，该选择权属于债务人，他可在支付违约金或者履行原债务之间任选其一；而现代的法、德、日等国规定该选择权归债权人享有。此点《法国民法典》规定得最为显然，其第1228条规定，债务人负迟延责任时，债权人得不请求债务人交付规定的违约金，而提出请求履行主债务之诉。二是违约金之债与主债务之间是任意之债的关系，此为公有制国家所采。由计划经济体制所产生的对合同实际履行原则的重视或强调，这些国家在违约金的适用上也规定违约金只能在合同客观上履行不能或确不需要履行时，才具有预定损害赔偿的作用，基本上不具备依当事人的意愿代替原合同履行的补偿性。（注：参见周林彬：《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第390页。）
其次，就学说言，我国台湾地区学者对此多有论述，有采任意之债的，有采选择之债的，有采违约金之请求优先于原债务履行请求的，有采请求权之竞合的，有采违约金之请求为附停止条件的。（注：参见孙森炎：《论违约金与解约金》，台湾《法令月刊》第47卷第12期，第662～663页。）造成这种状况的原因当然首要的是各学者立论角度之不同，而我国台湾地区“民法典”第250条对此问题规定之不明确也是其中原因之一。
笔者认为该问题关系到违约金条款之适用除须有债务人违约之外，还是否须有其它特别限制或当事人是否继续受合同原效力之约束，不可等闲视之。在任意之债和请求权竞合及违约金之请求为附停止条件之立法例或学说下，违约金之请求权是在合同的履行无法实现或没有必须实现等迫不得已的情况下赋予给债权人的，无疑体现了对主合同的原效力的重视或强调，是大陆法系强调合同之实际履行原则之传统的延伸或再现。选择之债和违约金之请求优先于原债务履行请求之立法例或学说，则立足于市场经济的效率原则和市场经济条件下合同标的通常所具有的可替代性。当债务人不履行债务，而其履行仍为可能并于债权人有益时，由债权人在违约金之债与主债之间进行选择而把主动权交给了债权人，赋予了债权人实现其合同利益的较大便利，体现出处理问题的灵活性和适应市场经济社会中经济生活的快节奏或交易的迅速、快捷之特点，具有可采性。当然，我们应当看到，在采选择之债之立法例下，当事人的选择权最终还要受强制实际履行责任方式适用条件的制约。值得注意的是，当违约金之债担保的主合同是双务合同时，替代性违约金之支付不仅免除了债务人的给付义务，同时也免除了债权人的给付义务（当其给付义务未履行时）。即替代性违约金具有相当于解除合同的效力。替代性违约金作为对债务人完全不履行债务所生损害的赔偿金（非如其名那样真是对主债务的替代），因其赔偿了债权人因未得到给付而遭受的损失，相应地就必然免除债务人的给付义务。在此情形下，基于双务合同的牵连性，也必然免除债权人的给付义务。当然如果无过错的债权人仍能从自己的给付中获得某种利益，如无过错之债权人希望处理掉标的物等，则应当将其给付的价值（标的物的价值）计入损害赔偿请求额或违约金数额内。（注：参见［德］罗伯。霍恩、海因。科茨、汉斯。G.莱塞：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第119～120页。）