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案情： 原告：果里镇巨力卷板机厂，住所地：桓台县果里镇。 负责人：李耀宏，厂长。 被告：上海正豪金属制品有限公司，住所地：上海市沪杭公路2250号。 2004年3月9日，原、被告签订了购销合同一份。合同约定：被告以29万元的价格购买原告三辊卷板机一台，

　　

案情：
原告：桓台县果里镇巨力卷板机厂，住所地：桓台县果里镇。
负责人：李耀宏，厂长。
被告：上海正豪金属制品有限公司，住所地：上海市奉贤区沪杭公路2250号。
    2004年3月9日，原、被告签订了购销合同一份。合同约定：被告以29万元的价格购买原告三辊卷板机一台，同年3月28日在原告厂内交货；被告预付定金10万元，提货时付货款10万元，余款9万元被告以延期一个月的汇票一张予以交付。合同签订后，被告于2004年3月15日前支付定金10万元。3月26日，原告发电要求被告按约定时间提货。4月3日，被告带款10万元及一张延期一个月的金额为9万元汇票到原告处提货。因该汇票在境内不能使用，双方经再次协商达成补充协议：原告先行将货物装车及时起运，被告回沪即向原告汇款7万元。原告依约将货物运抵上海，但被告未按约汇款即将货物卸下。5月1日，被告致电原告称设备有质量问题。同日，原告回复询问具体质量问题，被告至今未予答复。5月3日、4日，淄博市公证处对被告所购原告设备状况进行了现场查看，并于2004年6月11日出具设备正常运转的公证。原告为此支付差旅费及摄像费2620.30元、饭费1383元、公证费4000元。原告索款不成，遂提起诉讼，要求被告支付货款148000元，并赔偿经济损失8003.30元。

审判：
    法院经审理认为，被告在收到货物后未按约定汇款构成违约，应当承担违约责任。但双方约定的定金数额超过法律规定的范围，其超出部分无效。而且，因被告属于部分违约，应当按照其违约部分适用定金罚则。据此，法院判决：
    一、被告欠原告货款108000元（已扣除不予退还的定金18200元），于本判决生效后十日内付清。
    二、被告赔偿原告经济损失6620.30元（公证费4000元，摄像费及差旅费2620.30元）于本判决生效后十日内付清。
    三、驳回原告果里巨力卷板机厂的其他诉讼请求。

评析：
    本案争议的核心在于能否适用以及如何使用定金罚则的问题。那么，原告主张的定金罚则适用请求，应当考虑两个因素，一是被告部分违约（不完全履行）的情况下能否适用定金罚则，也就是考察定金罚则的适用条件；二是定金罚则的具体适用。
    一、本案定金的性质界定
    定金是担保合同债务履行的方式。我国法律对（《担保法》第89条、《合同法》第115条）给定金下了这样一个定义：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，被告向原告交付定金的目的是为了保证合同履行，在性质上应当属于违约定金。但定金的类型除了违约定金外，还包括证约定金、成约定金、解约定金和立约定金。而每一种类型的定金，其作用不同，也有着不同的表现形式和适用条件。为了进一步廓清违约定金的含义，从而正确的适用定金罚则，我们首先分析一下这五种定金的不同。
    1、证约定金，即为了证明合同关系的存在而交付的定金。证约定金不是合同有效成立的构成要件，仅是合同关系存在的证明。实践中，虽然当事人没有订立书面的合同，但我们完全可以从当事人交付的定金来判断和认定当事人之间的合同关系。
    2、成约定金，即作为合同关系成立要件而交付的定金。此时，合同是附条件的合同，以定金的交付作为合同成立的要件。我国法律没有规定这种定金，但不排除当事人依合同自由原则将定金的交付约定为合同的成立条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效”。
    3、违约定金，这是我们实践中经常遇到的一种定金形式，即当事人在订立合同之时或之后约定定金，一方因过错造成合同不能履行时得没收或加倍返还的定金。也就是说，定金一般是在合同签订的时候同时或稍后约定，目的在于保证合同的履行而非其它。定金交付人因过错不履行合同，接受人则可没收定金；接受人因过错不履行合同，则加倍返还定金。
    4、解约定金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定”。为取得合同解除权利而主动接受定金罚则的情况下，该定金被视为解约定金，定金交付人可放弃定金而解除合同，定金接受人可双倍返还定金而解除合同。由此，解约定金也成为一种合同法定解除权。
    5、立约定金，即为保证以后正式订立合同而交付的定金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。立约定金于合同成立之前交付，但它不是合同成立的要件，也不是合同成立的证明。其作用只是保证当事人有诚意建立合同关系，如果当事人无故拒绝签订合同，则丧失定金或加倍返还定金，比如商品房预售中的定金。
    综上，违约定金除了在效力上具有证约作用外，与证约定金、成约定金、解约定金和立约定金有着明显不同的表现形式，其对合同履行的担保作用是其它定金类型所不具有的。因此，下文将着重从违约定金的适用条件来分析本案定金罚则的适用，所提定金皆立足于违约定金。

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    二、定金（违约）罚则的适用条件的再认识  
    根据我国法律规定，定金罚则的适用条件主要有两个：一、主合同应当有效存在。定金是从合同，以担保主合同的实现为目的。无有效存在的主合同，定金罚则就无从产生与适用。二、当事人一方不履行合同。实践中，前者很容易判断。但对后者的理解存在较大的争议。本案在处理中就遇到这样的争议。一种观点认为，定金罚则之所以是“罚则”，立法本意主要是针对主观上属于恶意违约的当事人进行惩罚，并非不分原委指向所有违约者；对于普通的违约者，仅承担一般的违约责任。被告虽然没有按照补充约定在回上海后付款，但其已经支付了大部分货款，其行为属于不完全履行，不属于“不履行”。因此，本案不能适用定金罚则，被告只能承担一般违约责任。这一观点颇有市场*。笔者认为这样的理解是片面的，没有真正认识定金的作用和法律对定金适用条件的规定，有失偏颇。
    首先，定金的作用在于保证合同的履行。一方面，保证合同的履行在于促进合同的全面履行。如果其作用仅仅止步于合同部分履行，任何违约方都可借口只是部分未履行阻却定金罚则的适用，这无疑将挑战诚信和交易安全，更谈不上对合同履行的保证。另一方面，定金还具有强于一般违约责任的功能——惩罚，并通过对一些违约行为的惩罚来维护诚信和交易安全，维护合同秩序。如果不完全履行不能适用定金罚则，那么，定金的作用将大大弱化，甚至不及一般违约责任的救济。这亦与其设置目的背向而驰。
    其次，我国法律规定的“不履行”并不意味着“完全不履行”。原《农副产品购销合同条例》第17条第6 款规定，供方“不履行或不完全履行预购合同的，应当加倍偿还不履行部分的预付定金”；第18条第6款规定， 需方“不履行或不完全履行预购合同的，无权收回未履行部分的预付定金”。最高人民法院在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》中对该项问题作出了司法解释：“其他允许给付定金的各类经济合同不完全履行的，也可以照此办理”。这显然是允许将定金罚则适用于不适当履行合同的场合。可见，历史上，我们并未将不完全履行等情形排除定金罚则的适用。新的法律延续了这一思想，我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第１２０条规定,因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。这里也对“不履行合同”作了扩大理解：不仅包括不履行合同的情形，还包括不完全履行导致合同目的无法实现的情形。在这里，笔者这样理解：不履行包括全部不履行和部分不履行，对全部不履行合同的，应按定金罚则处罚；部分不履行的致使合同目的不能实现的，应比照不履行部分占全部应履行义务内容的比例，将定金数计算出相应的比例，来决定定金罚则的适用比例。
    本案中，当事人的补充约定是：原告先发货至上海，被告回上海后马上付款。但被告违约了，其主观故意（过错）是明显的。而当事人订了合同的目的是什么呢？通过交易实现互赢，我赚了钱，你用了设备。然而，现在是被告是用了设备，却迟延履行主要债务，而且，被告最终仍没有付款的意思。当事人订立合同的目的显然没有实现。所以，本案适用定金罚则是正确的，而且，法官按照被告未履行部分占应履行部分的比例确定了定金罚则的适用比例——31.0348%，即18200元。
    三、定金（违约）罚则适用应当注意的几个问题
    如前所述，定金罚则是一种担保措施，是一种严厉的惩罚措施。对其适用应当十分谨慎，除了从上面分析的适用条件加以界定外，还要考察有无排除适用因素，例如，定金条款的合法性、当事人的共同违约行为等。
    首先，定金条款不合法影响着定金罚则的适用。主合同不合法当然不能适用定金罚则，定金条款的约定不合法同样排除定金罚则的适用。本案中，当事人约定的定金数额明显高于法律限定的合同总价款的20%。因此，其超出部分无效，不能成为定金罚则适用的范围。法院在判决中将当事人约定的定金数额100000元裁减为58000元，并以此确定当事人的定金责任是正确的。
    其次，因双方违约导致合同不履行的，则不能适用定金罚则。如果由于双方的违约行为导致合同不能履行仍然适用定金罚则的话，这就等于一方不履行合同就不能取回定金，另一方则要双倍返还定金。当然，如果其中一方属于重大违约，另一方则属于轻微违约是否适用定金罚则，还应当具体问题具体分析，一切从案件实际出发，要考虑到特定案件中将一方当事人的轻微违约视为履约行为是否符合诚实信用的原则，如果能把这种轻微违约行为视为履约行为的话，可以适用定金罚则。反之，则不能适用。本案中，被告以货物存在质量问题来对抗货款支付是不成立的。一方面，被告针对自己的主张在实体上没有举证，在程序上说明质量问题的内容，其质量异议不能成立；另一方面，从原告的证据分析，被告的这一主张仅仅是一托辞，目的只是对抗货款支付。因此，被告以质量问题主张原告违约是不成立，所以本案应当适用定金罚则。但是，如果被告的主张成立，哪怕只是程序上成立，其行为便成为一种抗辩而不是违约行为，定金罚则不能适用。
    此外，虽然不完全履行可以适用定金罚则，但要正确把握不完全履行和不适当履行的界限。人对事物的认识总是存在差异性的，在合同履行中，要求当事人对合同约定内容作出完全一致的理解是不现实的。应当看到，不适当履行也是履行，只是在履行标的数量、质量，履行的时间、地点、方式上不符合合同的约定。这种情况下，定金的保证合同履行的作用已实现。所以不适当履行不应适用定金罚则。本案中，被告在第一份合同履行中拿了一张在山东境内不能使用的远期汇票，其行为就属于不适当履行。虽然，该行为没有实际产生履行合同的效力，但当事人是按约定履行了，只是履行方式不恰当而已。但在补充协议中，被告是拒不付款，其行为已经不是履行的适当不适当问题，而是不履行的问题了。

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*注：《中华人民共和国合同法精解》（江平主编）第96页：“不履行约定的债务”是指由于收受定金一方当事人的原因而引起的履行不能或者收受定金的一方当事人故意拒绝履行债务，通常情况下履行迟延和不完全履行（其中又可分为不适当履行、迟延履行、部分履行）。不含在“不履行约定债务之中”，当然，当事人可以约定不履行的样态，如果有约定，那么，约定优先。
《合同法解释与适用》（最高人民法院经济审判庭编著）第480页解释：“定金罚则的适用条件为，给付定金的一方‘不履行’和收受定金的一方‘不履行’约定的债务，而依据合同法第107条，‘当事人不履行合同义务’和‘履行合同义务不符合约定的’属于并列规定，即‘不履行’不包括‘不符合约定的履行’即不适当履行和迟延履行，所以，我们将定金罚则的构成要件仍理解为仅适用于‘不履行’这种违约形态。