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一、风险负担与违约责任的一般关系 在经济学上，风险一般是指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。〔1〕如买卖合同订立后，出卖人即面临着买受人拒收标的物或拒付货款的风险，而买受人也面临着出卖人逾期不交付或
一、风险负担与违约责任的一般关系
在经济学上，风险一般是指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。〔1〕如买卖合同订立后，出卖人即面临着买受人拒收标的物或拒付货款的风险，而买受人也面临着出卖人逾期不交付或交付有瑕疵标的物的风险。而在作为一种法律制度的风险负担中，风险的内涵则要狭窄得多，专指因不可归责于当事人的事由致使标的物毁损灭失的不利状态。此种意义上的风险一般包含两种情形：一是指给付的风险，二是指价金的风险。前者又称为履行风险，系因不可归责于债务人之事由，致其基于契约所负之给付陷于不能者，债权人能否请求债务人重新另为给付而言。〔2〕（P425-426）后者又称为对价风险，即因不可归责于双方当事人的事由，致标的物毁损灭失时，其价金之危险，由谁负担而言。〔3〕（P538-539）给付危险之规定，在于解决债务人就债之标的之灭失，有无再为给付之义务；而对待给付之危险，则在于决定一方给付标的物灭失时，如无再为给付之义务，他方有无对待给付之义务。
在标的物因不可归责于当事人的事由而毁损灭失时，各国或各地区法律往往免除债务人的给付义务，如我国地区“民法”第225条前段规定：“因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免给付义务。”再如我国《特别行政区民法典》第779条第1款规定，“基于不可归责于债务人之原因以致给付不能时，债务即告消灭。”因此，这时还存在的问题就是另一方当事人有无对待给付的问题，即对待给付的风险问题。风险负担问题的解决最终归结为对对待给付风险负担的解决，其不同的解决方案决定了风险负担的不同规则。
就风险负担与违约责任的关系而言，虽然两者分属不同的法律制度，其主旨、适用要件、效果等各不相同-一般来说，违约责任作为债务不履行的法律后果，其主要功能在于制裁违约行为，督促可归责的一方赔偿对方当事人所遭受的损失。即使采纳霍姆斯的观点，认为违约责任只是一种分配风险的方式，〔4〕（P3）但这种风险无疑应由违约方当事人承担，违约的事实足以成为分配风险的依据，根本无须再由立法另设标准以决定风险的归属。而风险负担制度的功能不在于制裁不法行为而是在双方都不承担违约责任时对不幸损害进行合理分配-但是，它们显然都在规制标的物在合同依法成立后毁损灭失的社会现象，可以这样说，对合同缔结后标的物毁损灭失的现象，合同法是通过违约责任与风险负担两项制度来共同规制的，即如果标的物的毁损灭失是由可归责的事由所致，则由违约责任制度来解决；而如果是由不可归责的事由所致，则由风险负担制度来解决。在社会生活中，某一合同标的物毁损灭失，既可能由可归责于当事人的事由所致，也可能由不可归责于当事人的事由所致，此时，违约责任与风险负担就是立法为解决这两类不同的现象而分别创设的法律制度。因此，这两项制度都是不可或缺的，正是这两项制度分工配合，才能圆满地规制因标的物毁损灭失而可能在当事人之间产生的纠纷。这同时也说明，在一般的情况下，违约责任的承担不影响风险的负担，风险的负担也不影响违约责任的承担。（风险负担与违约责任的一般关系参见图一所示，其中黑框代表标的物毁灭的全部情形。） 既然两制度在解决标的物毁损灭失的案型中是相互衔接的，其间的界限仅在于标的物违约之际的毁损灭失诉诸违约责任制度，非违约之际的毁灭则诉诸风险负担制度，而违约责任的归责原则直接决定违约责任的承担，即归责原则之内的标的物的毁灭发生违约责任，此外则发生风险负担问题，因此，违约归责原则就成为违约责任与风险负担的分界点，违约归责原则不仅决定了违约责任的范围，而且同时也决定了风险负担的范围，即两制度以违约归责原则为轴心，在调整范围上存在着此消彼涨的关系。从而，当违约归责原则发生变化时，两制度的适用范围也应作出相应的调整。我认为，在我国违约责任的一般归责原则实现了由过错责任向严格责任转化的条件下，由于违约责任的适用范围扩张了，风险负担制度的适用范围应相应的缩小。因为对非因当事人的过错而造成标的物毁损灭失的同一事由而言，此种事由在实行过错原则时由于当事人无过错不发生违约责任而属于风险负担问题，但在采纳无过错原则后却可能要承担违约责任，此际违约责任的范围扩大了，从而风险负担的范围就应相应的缩小。（参见图二所示，在图二中，违约责任的适用范围扩张，风险负担制度的适用范围缩小。）因此，在我国合同法对违约责任的一般归责原则采纳了严格责任原则的情况下，我国法律上的风险负担的概念应作出相应的调整，即双务合同中的风险应被限定为：标的物因法定免责事由损毁灭失的不利状态。〔5〕（P258）当然，由于《合同法》总则所确立的严格责任的归责原则并未完全在合同法分则的所有具体有名合同中得到贯彻，因此在其违约责任的归责原则仍采过错责任原则的某些有名合同中，其风险以及风险负担的内涵仍维持不变。 二、违约之际的风险负担
上述区别是在标的物的毁损灭失是由某一单纯的事由，即或由可归责的事由或由不可归责的事由所致时所得出的结论。实际上，社会生活是十分复杂的，标的物的毁损灭失往往是多因素造成的结果，因此，在上述两因素并存时，即既因当事人违约又因不可归责的事由出现导致标的物毁损灭失时，如何协调违约责任制度与风险负担制度的关系，如何解决此际的责任承担或损失分配，即有研究的必要。
所谓既因当事人违约又因不可归责的事由出现导致标的物毁损灭失，是指在一方或双方违约的状态下，又发生了不可归责于当事人双方的事由，并由此种不可归责的事由造成标的物的毁损灭失，即违约只是此种不可归责事由存在的外部环境，不可归责事由才是标的物毁损灭失的真正原因。我国有学者在分析违约时的风险负担规则时，认为一方违约时应由该有过错的违约方承担风险，并认为此处所言的过错并不是造成标的物毁损灭失的过错，也不是酿成风险的过错，而是与风险有间接联系的另外原因的过错。我认为，此处使用“过错”一语虽易使人将之与作为承担违约责任的要件之一的过错相混淆，但其对“过错”内涵的揭示则是合理的，即承认违约行为只是造成风险的间接原因。如出卖人交付的瓷器为次品，存在瑕疵，在出卖人送货途中被另一肇事汽车撞翻，导致全部货物破损，此际车祸才是导致标的物毁损的直接原因，只不过该事由发生在出卖人瑕疵履行的状态下。在学理上，此种标的物的毁损灭失由两因素所致的情形被称为“违约时的风险负担问题”。由于此种案型的处理牵涉到违约责任与风险负担两个制度，因此较为复杂。其处理比那些纯属违约责任或纯属风险负担问题的案型只需依各该制度的一般规则即可获得圆满解决要棘手得多。此种纠纷的解决除要立足于风险负担自身的规则外，还必须要考虑违约的因素，将违约责任的规则纳入其考量的范围。
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对此种违约状态下因发生不可归责事由导致标的物毁灭的复杂案型，我国有学者认为，在世界范围内对此存在着两种处理模式：一是认为如果卖方或买方有严重违约行为可以阻止风险的移转，即由违约方承担风险；二是即使一方有违约或严重行为，也不影响风险的移转，不过，此时受害方依法享有的各种救济权利不受影响，并认为其典型立法分别为《美国统一商法典》和《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）。〔6〕（P328）这种观点实际上是主张一国关于违约时的风险负担规则只能在这两者中进行选择，只能选取其一，两者不可能在一国并存。我国还有学者笼统的指出，在一方违约的情况下，由该有过错的违约方承担风险责任。〔7〕（P47）
我们不完全赞成这些观点，而是认为不同的违约行为形态应分别适用这两种不同的规则，即对某些违约行为而言，违约确实可以阻碍风险的移转，此时由违约方承担风险；而对另外一些违约行为而言，违约并不阻碍风险的移转，此时由守约方承担风险，而由违约方承担违约责任，即此际可能会发生违约责任归属于一方，风险责任归属于另一方的现象。如《公约》第69条第1款后段规定：“如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担。”该条说明，违约方应承担风险，即违约阻止风险的移转。而该法第70条规定：“如果卖方已根本违反合同，第67条、第68条和第69条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。”这就说明，即使卖方根本违约，虽然买方仍然享有各种救济权利，但买卖合同标的物的风险也能够依第67-69条关于风险负担移转的规定移转，即违约并不阻止风险的移转。在出卖人的瑕疵给付上，《经互会成员国机构之间贸易交货共同条件》第71条亦规定：“如果货物变质、损坏、缺陷或短缺是由于卖方的责任造成的，即使所有权和风险移转到买方之后，卖方仍要对货物的变质、损坏、缺陷或短缺负责。”此时也会发生风险负担与违约责任异其主体的现象。下文分别探讨不同的违约行为形态下因发生不可归责事由导致标的物毁灭时的风险负担问题。
三、迟延履行与风险负担
违约行为作为一种违反合同义务的行为，直接影响到当事人权利的实现，因而也会对风险负担产生影响，〔8〕（P374）此种影响在迟延履行的情况下，体现得尤为明显。一般来说，广义的履行迟延除狭义的履行迟延，即债务人迟延外，还包括债权人迟延（或称受领迟延）。不论是在债务人迟延期间，还是在债权人迟延期间，标的物均可能因迟延以外的事由而毁损灭失。
本来，在交付主义的风险负担原则下，在常态下，交付为风险移转的时点，即出卖人依约向买受人交付标的物后即不再承担风险，但是，如果出卖人未在约定的时间内交付标的物的，即构成履行迟延的，那么，在迟延交付期间内所发生的标的物毁损灭失的风险由该出卖人承担。世界上许多国家或地区的立法都确立了这一规则，如《法国民法典》第1138条第2款后段规定：“但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人承担。”再如修改后的《德国民法典》第287条规定：“债务人应对迟延期间的任何过失负责。即使在迟延期间发生意外，债务人亦应对给付负责，但即使债务人及时给付仍不免发生意外的除外。”《瑞士债务法》第103条以及我国台湾地区“民法”第231条第2款有类似的规定。诚如学者黄茂荣先生所言，本条使陷于给付迟延之债务人对迟延后发生于迟延之给付上的一切损害，不论其过咎之有无，甚至不论其因果关系之有无，皆负损害赔偿责任。其特征在对某种行为（给付迟延）后之“结果”负责。该结果并不立基于“该行为”所引起之“危险”。〔9〕（P96）在英美法系，英国《货物买卖法》第20条第2款规定亦采此一规则：“由于买受人或者出卖人的过错使货物的交付拖延的，由此产生的如果没有过错就不会发生损失的风险，由有过错的一方当事人承担”。当然，这些国家在规定出卖人承担迟延期间标的物毁损灭失的风险时也例外的规定，出卖人纵使即使给付仍不免发生风险时则无须承担风险。
在受领迟延的情况下，各国或各地区的法律往往作出减轻债务人的责任规定，如《德国民法典》第300条规定：“（一）在债权人迟延期间，债务人仅就故意和重大过失负责。（二）仅对按种类确定的物负担债务的，在债权人因不受领提出的物而负迟延责任时，危险负担移转于债权人。”我国台湾地区“民法”第237条也规定：“在债权人迟延中，债务人仅就故意或重大过失，负其责任。”在债权人受领迟延期间，债务人仍占有标的物时，既然债务人只对故意和重大过失负责，那么，债务人对由于其轻过失以及不可归责于己的事由所致标的物毁损灭失无须负责，这就说明，债权人应对标的物的毁损灭失承担责任。《德国民法典》第324条更是明确规定：“（一）一方当事人因可归责于另一方当事人的事由，致不能履行由双务合同产生的自己应履行的给付的，仍保留其对待给付请求权。但因其免除对待给付所节省的或者因其劳力移作他用而取得的，或者出于恶意怠于取得的利益，必须予以扣除。（二）一方当事人因不可归责于自己的事由，在另一方当事人受领迟延时，发生不能履行自己应履行的给付的，亦同。”《德国商法典》第373条第1款也规定：“买受人受领商品有迟延的，出卖人可以买受人的危险及费用向公用仓库或以其他确实的方法寄托商品。”在买受人受领迟延时，若因不可归责于双方当事人的事由而给付不能的，既然出卖人还保有对待给付请求权，那就说明，此时应由买受人承担风险。在英美法系，根据英国《货物买卖法》第20条第2款规定，由于一方当事人的过错使货物的交付拖延的，由此产生的如果没有过错就不会发生损失的风险，由过错的一方当事人承担。买受人受领迟延，属于因买受人的过错使货物的交付拖延的原因之一，因此，依此规定应由买受人承担风险。在买受人受领迟延的情况下，虽然给付尚未完成，但使风险移转到买受人身上，其原因在于出卖人已经完成了所有需要他做的事情。〔10〕（P132）#p#副标题#e#
对于出卖人给付迟延期间的风险负担问题，我国现行法律尚无规定，我认为，此时完全可以借鉴世界各国的通例，使出卖人原则上承担迟延期间标的物毁损灭失的风险。对于买受人受领迟延期间所发生的标的物毁损灭失的风险，我国《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”这显然是使买受人承担其受领迟延期间标的物毁损灭失的风险。
四、不完全履行与风险负担
不完全履行是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行，但不符合法律的规定或合同的约定。不完全履行包括量的不完全履行与质的不完全履行。〔11〕（P203）限于篇幅，此处仅探讨其中最为典型的质的不完全履行之际的风险负担问题。
在大陆法系，一般认为，当出卖人瑕疵给付时，物的瑕疵不阻碍风险的移转，即买受人在受领标的物后应承担标的物毁损灭失的风险，不过买受人得解除合同或请求减少价金。在买受人解除合同并将标的物返还给原债务人后标的物毁损灭失的风险当然由该债务人承担。但是，标的物在买受人行使解除权的过程中即买受人将标的物返还给出卖人以前毁损灭失的，应当由谁承担风险呢？
在德国法上，对已交付的标的物在买受人作出解除的意思表示前灭失时买受人是否享有解除权的问题，修改前的《德国民法典》第350-351条根据买受人对标的物的灭失是否有责来决定买受人解除权的有无，即当标的物的灭失不可归责于买受人时其仍享有解除权。此外根据《德国民法》第347条的规定，当标的物的灭失是由于不可归责于买受人的事由所致时，买受人不必负担返还价额的义务，由于此际买受人既可解约又无须承担责任，因此德国法实际上采纳了由出卖人承担风险的做法。修改后的《德国民法典》放弃了此种根据买受人有责与否来确定其解除权之有无的做法，而是一概赋予买受人以解除权，买受人的有责与否只成为决定其是否承担返还义务的因素。修改后的《德国民法典》第346条的规定：“（一）如合同一方当事人在合同中保留了解除权，或其享有法定的解除权，则在合同解除时，当事人应相互返还已受领的给付和取得的收益。……（三）在下列情形，不负作价偿还的义务：1 导致解除合同的瑕疵在标的的加工或改造过程中才出现的。2 债权人对毁损或灭失负有责任，或标的如在债权人处，损害同样也会发生。3 在法定解除情形，虽然权利人尽到了与处理自己事务相同的注意，仍然不能避免毁损或灭失。所余的得利应予返还。……”依此规定，合同解除后，解除权人负有返还原物或者作价偿还的义务，不过，当标的物的毁损灭失是由于买受人的抽象轻过失或意外事件等不可归责于买受人的事由所致时，则买受人不负返还价额的义务，既然买受人不负返还义务，就意味着由出卖人承担此时标的物毁损灭失的风险，也就是说，“在出卖人解除合同时，原来由买方承担的货物灭失或严重毁损的风险又移转到出卖人这边”。〔12〕（P167-168）因此，在德国法上，当标的物具有瑕疵，使得买受人享有解约权时，标的物在解除权行使过程中的风险由出卖人承担。在这一点上，修改前和修改后的德国民法的规定是一致的。
在我国台湾地区，立法对此未臻明确。不过，学者认为，在合同解除时，应返还之物毁损灭失而不能返还时，买受人应偿还其价额，并且不能返还的事由不问是否出于返还义务人的过失。也就是说，即使买受人无过失，其也应当承担返还的义务，这也就是使买受人承担解除权行使过程中标的物毁损灭失的风险。
在英美法系，《美国统一商法典》第2-510条第1款规定：“当提示交付或交付的货物不符合合同，致使买方有权拒收时，在卖方作出补救或在买方接受货物之前，风险仍由卖方承担。”这一规定首先说明，当出卖人提示交付或交付的货物不符合合同，买方有权拒收，而拒收作为买受人享有的权利之一，买方可以拒收，也可以放弃拒收权而接受货物。因此，依据该规定，在买方行使拒收权而拒收货物时，在出卖人作出补救或买受人接受货物以前，风险由出卖人承担；在买受人不得行使拒收权，或者虽可行使拒收权但未拒收而是接受了货物时，风险则由买受人承担。为了保障买受人的利益，《美国统一商法典》第2-608条规定了买受人撤销已接受的货物的制度，并在第3款规定：“对货物接受撤销的买受人，具有如同其拒收该货物一样的权利和义务。”既然对接受的撤销产生与拒收一样的效力，那么在接受被撤销后货物的所有权及其风险仍再转归出卖人，因此货物的风险仍应由出卖人承担。并且由于在实践中买受人可能会对货物进行保险，在货物毁损灭失后，买受人可以对保险公司索赔，因此《美国统一商法典》第2-510条第2款规定：“如果买方正当的撤销对货物的接受，他可以就自己有效保险之不足部分，视损失风险从开始即由卖方承担。”
在合同履行的质量方面的要求上，《公约》第35条规定出卖人交付的货物必须与合同的规定相符，在第38-40条规定了买受人对货物的检验和通知义务之后，第45-52条规定了卖方违反合同时的各种补救办法，这些补救办法主要包括：（一）要求出卖人交付替代物或修理的权利。而对前者而言，除了时限上的要求外，还必须在货物与合同不符的情形构成根本违约时才能行使。（二）减价请求权。（三）在出卖人完全不交付货物或不按照合同规定交付货物等于根本违约时宣告整个合同无效的权利。就出卖人违约时的风险负担问题，《公约》第70条规定：“如果卖方已根本违反合同，第67条、第68条和第69条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补《救办法。”依此规定，货物的风险依据其第67-69条所确立的标准移转于买受人后，买受人仍然保有各种救济权利。这就说明出卖人的违约行为并不阻碍风险的移转，对风险负担的移转不产生影响，即便出卖人违约，但风险仍然依据法律关于“未违约时的风险负担规则”移转于买受人。#p#副标题#e#
虽然在出卖人违约时，标的物风险的移转与出卖人未违约时相同，但与后者不同的是，在出卖人违约时买受人享有上述各种救济权利。我国学者李巍先生指出，第70条从字面意义看并不是要改变第67-69条的风险移转规定，而是要消除风险移转规则对买方行使正当救济权的阻碍，当卖方违约的结果本来导致卖方全部退货，而仅仅因为发生了某些风险损失就阻碍他退货，这是不公平的。〔13〕（P281）如果此际买受人“采取了解除合同的救济措施，根据第67、68条或第69条已经移转到买方的风险，不受阻碍的溯及既往的又转回到买方”。〔13〕（P278）但是，当买方不打算退货，风险移转规则的适用对他行使减价、损害赔偿救济权没有影响和阻碍，也就不应该改变风险移转后果。如法国卖方根据合同出售500箱葡萄酒给美国的买方，事实上卖方交付的货物中有200箱为次等品，另有150箱货物在运输途中因装载不当而报废，剩下的150箱基本合格。此时卖方因200箱不符货物已构成根本违约，买方可援引《公约》第51条第2款或第49条宣布整个合同无效，买方可以退回200箱不符货物和150箱相符货物，而150箱毁损灭失的货物的风险溯及既往的由卖方承担，因此卖方应退还全部货款，还应承担共350箱货物退还的费用。但是，如果买方因需求紧迫或行情上涨等原因，决定收下这200箱不符合其他相符货物，对200箱不符货物采取减价和损害赔偿措施，那么另150箱发生意外灭失的货物则应由买方负担。
对出卖人的瑕疵给付时的风险负担问题，我国《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”据此，当出卖人交货不符，导致买方拒收时，标的物毁损灭失的风险由出卖人承担①。不过，该条还存在着以下缺憾：
第一，没有规定卖方交货不符而买方未拒收时对风险负担的影响，有学者认为，这大概意味着没有影响，〔13〕（P282）即如果买方未拒收的，风险移转于买方。我赞同此种观点，因为买方在可以拒收的情况下予以接受，视为买方同意出卖人按照标的物的现状作出履行，因此买方应当承担风险，不过买方可以行使的减价请求权等救济权利不受影响。
第二，没有规定买受人接受标的物后行使解除权期间，即将标的物返还给出卖人前标的物毁损灭失的风险负担问题。在标的物具有隐蔽瑕疵的场合，出卖人交付标的物时买受人往往难以知悉标的物的瑕疵状况，因此买受人有可能在受领标的物后才行使解约权。对于解除权人行使解除权的后果，在买受人行使解除权期间，标的物毁损灭失的（不管是否可归责于解除权人），依据我国《合同法》第94条第4项以及第148条的规定，买受人的解除权并不因此灭失，买受人仍可解除合同。不过，这里需要解决的是买受人是否需要承担责任，特别是标的物意外毁损灭失时买受人是否需要承担责任的问题。我国《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”此条并未规定标的物毁损灭失时解除权人不承担责任，而是一般性的规定“已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施”，因此在标的物毁损灭失使得解除权人无法返还原物时解除权人仍应承担返还价款的责任。并且，此处也没有对标的物因意外而毁损灭失时解除权人的责任作出特别规定。学者一般认为，原物的毁损灭失及其他不能返还的事实，是否为受领人的过错所致，可以不问。因此，在标的物因不可归责于买受人的事由而毁损灭失时，买受人应承担返还价款的义务，也就是说，此际由买受人承担标的物毁损灭失的风险。
我国《合同法》第149条还规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”该条显系借鉴了《公约》第70条的规定，因此应作出与《公约》第70条相同的解释。在该条与上述《合同法》第148条的关系上，应认为后者是专就已构成根本违约的不完全履行中的瑕疵给付的风险负担所设的规定，而前者所规定的是违约时风险负担一般规则。
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注释：
① 在实际生活中，有可能发生买受人拒绝出卖人的交付而此种拒绝接受不能成立的现象，对此应作出与买受人受领迟延一样的处理。海牙《国际货物销售统一法公约》起草委员会认为，“假如买方拒收货物，但法院后来查明买方无权拒收时，风险应由买方承担，这时，或者溯及卖方交货之时，或者无论如何也要追溯到法院看来买方应该作出接受货物的决定，并接受此项货物之时”，即采斯旨。#p#副标题#e#