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预期违约，亦称先期违约，预先违约，起源于19世纪的英美法，我国在第94条第及第108条对此予以了明确的规定，它是我国立法上的一大突破与进步。预期违约制度与实际违约共同构成了完整的我国违约制度形态体系，对于督促当事人履行合同、保障交易秩序的安全、减少损
预期违约，亦称先期违约，预先违约，起源于19世纪的英美法，我国合同法在第94条第及第108条对此予以了明确的规定，它是我国立法上的一大突破与进步。预期违约制度与实际违约共同构成了完整的我国违约制度形态体系，对于督促当事人履行合同、保障交易秩序的安全、减少损害，合理保护当事人的合法权益，具有重要作用。但我国合同法对于预期违约制度的规定较为笼统与抽象、概括，技术上的操作性不强，致使审判实践中容易出现认识上的混乱与误区。本文试图从理论的根源解析预期违约制度以解决实践的操作问题。
一、预期违约的概念与基本特征
预期违约包括明示毁约与默示毁约两种。明示毁约是指在合同履行期届满之前，一方当事人明确地向合同对方表示他将不履行合同义务的法律事实；而所谓默示毁约则是指在合同履行期届满之前，一方当事人以其行为向合同的对方表示其将不履行合同义务的法律事实。这两种形态都属于在履行期前毁约，而不是在履行期限到来之后的违约，这个发生在时间上的区别就是预期违约与实际违约之间的根本差异。正是由于预期违约发生在合同成立以后、履行期到来之前，它具有以下的基本特征：
1、预期违约只是一种对将来可能违约的语言或行动上的表示，表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样表现为对合同义务的已然确定违反，所以从本质上来说，它只是一种“可能上的违约”或“一种毁约的危险”。合同签订后，一方以明确肯定的方式向对方表示将不履约，构成了明示毁约；一方以自己的行为向对方表明将不履约，构成了默示毁约，故而受害方可以选择继续履行或直接要求对方承担预期违约的责任。然而现实的经济生活复杂多变，在合同签订后，双方可能约定很长的履行期限，或有分期履行的状况，一方基于当时的自身的经营状况表明将预期违约后，可能经过一段时间的自我调整或基于诚实信用的合同的约束力，而重新决定履约，而受害方亦表示接受，则由预期违约而演变成实际违约的可能即不复存在，故而消除了毁约的危险。同时合同签订的期限利益除即时清结者外，对合同的双方均有概然的约束力，履行期限未届之前，人不得请求债务人履行债务，所以债务人在此期限前发生的毁约是“可能的违约”，但亦不能就此认为这种毁约就不是违约。这种毁约也是对诚实信用原则的违反，造成了债权人可信赖利益的损害，如因信赖对方必然履行合同而为此履行支付了必要的费用等。同时正是因为预期违约发生在履行期限来临前，合同的受害方可以有充足的时间去减少损害的发生或采取各种法律救济的渠道，所以这种“可能的违约”或“毁约的危险”相较于实际违约来说，一般地来讲损害的程度较轻。
实际违约造成的是现实利益与期待利益的损失，如买卖合同约定的付款期限届至后，买受人拒不支付货款，那么对出卖方造成的损失现实可见，而如在买卖合同签订后，标的物未交付前，一方明确表示或以行为表示将不履约，这种预期违约对受害方所造成的损失显然相较前述的实际违约损失要小得多，其因对方预期违约而要求对方违约的范围将必然不相同。
2、预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。法谚有云“未到期限之债务等于无债务”，就是说，当期限未到时，债权人不得请求债务人清偿，债务人也没有法定的义务去清偿。债权人不得违反双方均享有的期限条件而提前要求债务人履行债务，以提前实现自己的债权。所以在履行期限届满之前，债权人所享有的是期待债权而不是现实债权，债务人得以此期限对抗债权人的提前履行要求，进行合理的抗辩。但反过来说，期待权同样是一种权利，债权人可以通过对期限的渡过而完成期待权与现实权的转化，这样的权利同样具有不可侵害的现实的利益。如债务人预期违约，将侵害债权人期待的可信赖利益的实现，债务人亦应承担违约责任。
3、预期违约的救济方式不同于实际违约。实际违约包括了“拒绝履行行，则预期违约转化为实际违约，受害方可以实际违约而请求各种不同的救济方式。
4、预期违约包括明示毁约与默示毁约。两者的法律构成不同，最根本的区别在于默示毁约方并不是把自己将在合同履行期满之前不会履行合同义务的态度明确肯定地向对方传达，而只是通过其行为向对方隐晦地表示将不履行义务。
5、预期违约的理论基石是诚实信用原则。按照诚实信用原则，合同在经过要约与承诺的艰难过程产生后，合同双方均应秉承互相信赖的理念去恪守，而一旦在履行期限尚未届至时，预期违约方即表示将不履约，势必造成对方当事人对其能否在合同履行期满后是否会履行合同的诚实信用度的怀疑，亦即当一方当事人预先违约时，对方有充足的理由相信即使在履行期满时他必然不会履行合同，从而提前正当地以此制度寻求法律救济。
6、预期违约制度的实质是使合同的一方当事人在另一方可能发生违约情形时，提前得到法律的救济。在合同法未颁布实施以前，虽然先期违约纠纷现象在经济纠纷中屡见不鲜，但由于无法可依，不能有效保护正当的交易秩序。合同法颁布实施以后，由于预期违约制度的存在，使得毁约方就有可能承担与实际违约相同或相近的法律后果，从而更有效地保护了受害方的利益。
二、明示毁约的若干问题
明示毁约是指合同的一方当事人无正当理由明确地肯定地自愿地无条件地向对方当事人提出他将在合同履行期限到来时不履行合同。它的判断标准比较明确易见，即主要是基于当事人一方的意思表示，这样的意思表示是比较容易捕获的，在审判实践中也较易操作，它的成立具备以下要件：
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1、明示毁约发生在合同生效后至合同履行期届满之前这段时间内，合同生效前，当事人双方处在要约与新要约过程中，只要没有承诺，则不对对方产生合同的权利义务，因此不存在违约之说；而合同生效履行期届满后，如一方违约则是实际违约，并非预期违约。
2、明示毁约必须是明确地肯定向对方当事人表达将不履行合同主要义务的意愿，这种意愿不是含糊不清的，是不附任何条件的最终的意愿，也不是双方在合同履行过程中对双方利益的谈判协商调整变化。
3、明示毁约必须是向对方表示不履行合同的主要义务，如果一方当事人仅仅向对方表示将不履行合同中的次要义务而会履行合同的主要义务的话，则不会妨害合同设立的根本目的的实现，因而不构成明示毁约。
4、明示毁约的成立须无正当理由，即合同的一方当事人作出毁约的表示须无合法的抗辩理由，如不可抗力、合同因重大误解或显失公平使其具有撤销权、合法享有合同的解除权等等，如因这些原因致使合同不能履行，则不构成明示毁约。
明示毁约与履行拒绝。履行拒绝是指合同履行期限到来之后，债务人无正当理由而不履行合同义务，它与明示毁约的根本区别即在于对合同义务的不履行发生在履行期限到来的前后。实践中有同志将两者合二为一，认为从法律形态上或法律后果上来说都是对合同主要义务的根本不履行，故而应将明示毁约置于履行拒绝之中。但律师认为，两者虽有都是无正当理由而拒绝履行债务的共通处，但如前所述明示毁约是一种特殊的违约形态，履行拒绝则是实际违约，如将二者雷同，不利于保护受害方的救济获得。
1、如混同两者，当合同一方当事人明示毁约时，对方当事人只能坐等履行期限的到来而提起法律救济，不能提前获得，只能眼睁睁地看到双方交易的秩序已被破坏而无力无助，而待到履行期限届满时行使救济权，损失已然遭到扩大。
2、如混同两者，则不存在违约状况是否可以消除的情形。前已述明示毁约是一种“违约的可能或危险”，如一方明示毁约后在对方尚未提起法律救济前，在履行期限到来时仍基于诚实信用的考虑而克服种种困难撤回了毁约的意思表示，履行了合同，则原毁约方尚未构成违约。而履行拒绝则是完全的违约，即一旦履行期满而拒绝履行义务就必然构成违约，应承担违约责任，此情无力可消除。
3、如混同两者，必然导致违约损害赔偿的混乱。明示毁约损害了债权人通过合同可信赖的利益，这种利益往往要较履行拒绝时已然发生的实际利益的损失要轻，在当事人作出明示毁约的意思表示后，对方当事人应采取合理的措施来防止损失的扩大，如对此予以放任，势必加重了毁约方的责任。
明示毁约的法律救济。当事人一方明示毁约后，对方当事人享有选择权，他可以选择以下的救济方式：
1、要求实际履行。即对方当事人可以不顾及毁约方所作出的明示毁约表示而单方面坚持合同的效力，等待履行期的到来，提出请求要求毁约方继续履行，而如履行期届满毁约方仍不能履行，则毁约方应向对方承担实际违约的后果。
2、在毁约方明示毁约后，立即行使诉权要求解除合同。如债务人已明确肯定地表示毁约，而债权人亦觉得合同的根本目的已无法实现，已没有继续维护合同效力的必要时，法律赋予债权人得解除合同的权力，以便其从旧合同的失败交易中解放出来去寻求新的交易途径，获取从旧合同原本所期待的利益。
3、债权人有权请求明示毁约方赔偿实际损失。毁约方明示毁约后，债权人的合同期待利益或许并未实质遭致损害，但其基于诚实信用原则对债务人履约的信赖而促使其可能为合同的履行而投入了大量的准备，花费了费用，对此，债权人得请求赔偿。
4、债权人有权要求毁约方赔偿可得利益损失。如双方签订了一份买卖合同，约定甲供应乙何种单价的货物，而乙在该合同订立后又与丙以另一较高的价格签订了转售合同，甲方在履行期满前明示将不供货，导致乙亦无法向丙供货，则乙可以就两份合同的差价即其可得利益向甲请求赔偿。
总之，在明示毁约的情况下，债权人有权接受明示毁约，或要求继续履行，或有权解除合同，或要求损害赔偿。
明示毁约在审判实践中存在的误区。实践中的情况是千变万化的，实践中债务人作出明示毁约的表示常以辅之以各种理由和借口以逃避毁约责任，如经济状况不佳、物价上涨、原材料供应不及时等等，这些往往给我们以误导，误认为这是债务人的正当理由从而导致判决结果的偏差。
律师认为，在实践中要正确分析正当理由与非正当理由，所谓的正当理由应当包括以下几点：（1）不可抗力，如因地震、战争等不可抗力的因素导致合同履行不能，不构成明示毁约；（2）合同因无效或被撤销，合同被宣告无效或被撤销，则恢复到合同订立时的初始状态，债务人有权表示无须履行义务；（3）债务人根据合同享有法定的合同解除权，据此债务人可以解除合同而不必继续履行，等等。而非基于此的所谓其他理由当属无正当理由，根据这些理由作出的毁约表示当属明示毁约，应承担违约责任。有的同志认为，认定明示毁约须以债务人提出毁约时主观上存在过错为前提条件，这种观点是很值得商榷的。的确，债务人提出明示毁约往往伴以其主观上的过错，但认定是否构成明示毁约的依据只能是债务人明确肯定地表示不履行合同义务的客观情况为唯一的依据，只有这样，才能完善地保障合同对方当事人的利益。而如果必须以过错为要件，则势必发生当毁约方主观上没有过错而事实上确实产生了合同义务客观上因债务人的表示不能履行使债权人的利益不能基于预期违约立法制度得到保障的情形，这也违背了预期违约制度设立的立法本义。
三、默示毁约的若干问题
默示毁约行为对债权人期待债权的侵害不象明示毁约那样明确肯定，因而在实践中也更难于把握与操作，甚至可能导致这种诉权的滥用。因此，明晰默示毁约的构成要件，解决默示毁约操作的笼统性及简单性是非常必要的。默示毁约的构成要件是：1、合同的一方当事人因对方的行为表示而预见到对方在履行期限到来时将不能履行合同的主要义务，在这里默示毁约方没有象明示毁约者那样明确肯定地表示他将毁约或拒绝履行合同义务，尽管如此，根据其行为和能力的状况可以预见他将不能履约，使对方的期待债权不能实现，故而亦构成违约。2、债权人对对方不能履约的行为表现证明不能履约须有充足确切的证据。这种预见具有强烈的主观因素，因此要防止主观臆断默示毁约、滥用默示毁约违约责任追究的情况发生，必须要确立科学的客观的判断标准。#p#副标题#e#
律师以为，可从以下几方面确定：1、对方履行义务的能力有严重缺陷，如债务人经营不善或多次交易失信，或遭受意外损失，已出现严重亏损，影响其清偿能力；2、合同订立后，债务人的信用有严重缺陷，其虽有足够的经济能力清偿债务，但其故意转移财产，不行使到期债权，逃避债务，或有其他欺诈行为使得债权人足以对其的信赖产生动摇；3、债务人没有按照合同的规定从事履约的各项准备工作或将合同的标的物与他方重新签订合同导致履约不能，等等。在实践中要求我们必须以确凿的证据来确认是否构成默示毁约，应根据证据的合法性、真实性与关联性的原则严格加以确认，从而能够根据默示毁约制度有效保障当事人的合法权益，又防止该制度被滥用。
默示毁约与不安抗辩权。我国合同法第68条与第69条确定了不安抗辩权制度。不安抗辩权与默示毁约制度有种种相似之处，表现在：1、两种制度均承认在债务履行期到来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务人在约定的债务履行期到来时将不能履行；2、二者的救济手段基本是一致的，即可以中止履行或解除合同；3、两者对债务人义务的免除均是要求债务人立即履行债务。但由这些相通之处很多同志据此提出在不安抗辩权制度之外另行规定默示毁约制度的必要性的质疑。律师以为，两种制度仍有不同之处，一是不安抗辩权的行使前提是双方当事人履行债务的时间有先后之别，而默示毁约却不以双方当事人履行债务的时间先后为条件；二是不安抗辩权发生在一方经营状况严重恶化等难以向对方对价给付的情形下，默示毁约则不仅限于此，他可能发生于一方恶意逃避债务的情形。默示毁约制度并不必然要求债务人提供担保以消除违约的危险，而不安抗辩权制度则要求停止中止履行须向对方提供担保。
如甲公司与乙公司订立了一特定物的买卖合同，但甲之后在履行期满交付货物前又与丙订立了关于同一标的的买卖合同并已将特定物交付于丙，则乙可以甲的行为属默示毁约主张违约责任；而如甲在与乙的合同订立后公司将陷入破产境地，使之客观上不能将特定物交付于乙，则乙可以不安抗辩权制度予以救济。所以默示毁约制度相较于不安抗辩权制度的适用范围要宽泛得多，它的适用不存在前提条件，对受害人的保护更为充分，也更有利于保护当事人的利益，维护交易秩序。
默示毁约的法律救济。默示毁约一旦有充足的证据证明后，其法律救济的途径大致与明示毁约相同，但其尚有区别于明示毁约的补救措施——中止合同的履行。在中止履行的这种状态持续到对方没有对价给予给付的期间经过后，合同一方当事人便享有解除合同的权利，或对方可以提供保证履行的担保，则中止状态结束，恢复到合同的正常履行期间。
默示毁约在审判实践中存在的误区。实践中，往往有的同志认为根据原《涉外经济合同法》第17条规定的履行保证是认定当事人是否构成默示毁约的必要条件，即仅有证据证明对方不履行合同主要义务，尚不能构成违约，而只有债务人在合理期限内不能提供履行合同义务的充分保证时才能认定为默示毁约。律师以为这与我国合同法关于预期违约的立法宗旨背道而弛。首先，合同法第108条并没有要求必须提供履约保证，其次合同法第 69条所提及的履约保证是针对不安抗辩权制度所作出的规定，而并不当然适用于默示毁约，第三，从默示毁约制度的立法本义看，只要有充足证据证明当事人以自己的行为表示将不履行合同的主要义务，对方当事人得行使解除权，即就可根据默示毁约制度采取相应的救济方式，追究对方的违约责任，最大限度地保障自己的权益，防范交易风险。如在已有确凿证据证明对方毁约的情况下仍不能提起救济，而必须等对方提供对履约的保证不能后方可提请救济时，必然会造成当事人损失的扩大和交易安全不稳定性的时间的延长。因此不能以债务人是否提供履约保证而作为认定默示毁约成立与否的前提。