「内容提要」我国刚刚出台的合同法第110条规定了承担违约责任的主要方式， 以及用损害赔偿方式来替代实际履行方式的条件。但是，对于该条第2 项规定的不适于实际履行和履行费用过高这两种情况，还可以从人身强制、经济分析等方面作进一步的分析研究。分析西方主要国家发展趋势的趋同性及其原因，可以看出，违约责任替代的必要性以及确定替代条件的基本原理，这就为正确理解和适用合同法的有关规定提供了理论支持。
「关 键 词」合同法/违约责任/实际履行/损害赔偿
「 正 文 」
在合同法律关系中，因对方违约而受损害的一方应当怎样获得救济，历来是合同法的基本问题之一。1999年3月15日， 第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)，关于违约救济的规定，吸收了世界主要国家的有益做法。为了正确理解立法精神，更好地实施这部法律，本文认为有必要对违约责任能否替代，以及在何种条件下可以替代的问题，作一些较为深入的探讨。
一、违约责任的主要方式及其可替代性
我国合同法第107条从一般意义上规定了违约责任的条件和方式。根据这一条的规定，违约责任的方式主要有继续履行、采取补救措施和赔偿损失三种。根据合同法第七章的其他规定，承担违约责任的方式可以进一步概括为实际履行和损害赔偿两种方式。前者是指迫使违约方按合同的约定履行义务，后者是指令违约方用金钱赔偿来替代合同约定义务的履行。当违约方依合同应当履行的义务是金钱支付时，这两种违约责任是重合的，而在其他情况下，则是分离的。
在两种违约责任之间，有一个重要的关系，即违约责任之间的可替代性。它是指，当一种违约责任不能由违约人承担时，由其承担另一种违约责任。违约责任的替代，通常是以损害赔偿替代实际履行，相反的替代主要是英美法系在理论上存在，而对大陆法系来说，则完全不存在。毫无疑问，法律通常要对违约责任的替代作出规定。问题在于，法律应当怎样规定?也就是说，替代或不能替代的界限在哪里?条件是什么?
我国合同法主要在第110条规定了违约责任的替代问题。 该条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，……”同时，该条规定了三种除外情形：一是法律上或者事实上不能履行;二是债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;三是债权人在合理期限内未要求履行。在这三种情形下，可以用损害赔偿来替代实际履行。在这三项除外情形中，尤其引人注目的是第二项，这项规定弹性较大，给了法官较大的自由裁量权。为了深入探讨什么样的情况不适于强制履行，什么样的情况属于履行费用过高，有必要借鉴有关国家在这方面的法律规定和理论观点。
二、各国法律的不同规定及其相互趋同
首先让我们看看有关的国际公约。力求调和两大法系的《国际货物销售合同公约》，对于违约责任的替代问题，没有作统一的规定，而是留了一个口子，让各法系自行解决。公约第28条规定：“一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务作出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属于公约范围的类似销售合同愿意这样做。”公约之所以作出这样的规定，是为了调和英美法和大陆法在实际履行上存在的分歧。英美普通法认为，对违反合同的主要救济方法是损害赔偿，而不是实际履行。只有当金钱赔偿不足以弥补受损害一方的损失时，衡平法才考虑判令实际履行。也就是说，英美法一般地采用替代方式来解决违约责任问题。但是，大陆法特别是德国法认为，实际履行是对不履行合同的一种主要的救济方法。也就是说，大陆法一般地不主张采用违约责任的替代。然而，两大法系看似迥然不同的法律原则，在长期的发展过程中，有着明显的殊途同归的趋势。
(一)法国
《拿破仑法典》中涉及违约责任的条款主要有三条，即：第1134条、第1142条和第1143条。第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。”第1142条规定：“一切作为或不作为的债务，如债务人不履行时，转变为损害赔偿的责任。”第1143条规定：“债权人有权要求债务人消除因违约而产生的后果。”(注：《拿破仑法典》，北京，商务印书馆1979年10月第四版，第152页。 )这三条可以说全面地规定了合同的基本性质以及追究违约责任的原则和方法。但是，在200年来法国的司法实践中，对于这三条的理解和运用，却有很大变化。总的来说，法国学者和法官更注重第1134条，他们认为，“既然合同具有‘相当于法律的效力’，法官就没有任何权力对有效的合同进行修改，甚至当合同由于情事变更，双方当事人相互的给付出现严重不平衡时，法官也不能变更合同内容。”(注：尹田编著：《法国现代合同法》，北京，法律出版社1995年第1版，第16页。 )直到最近的20年，情况才发生变化。法国著名学者卡波尼埃根据现代经济生活的要求，对第1142条的规定提出了新的理论，认为：因违约而进行补偿，只能是金钱补偿，法庭无权责令债务人实际履行，除非能够实际履行，否则债权人只能得到等值补偿。这一观点得到法国最高法院1992年6 月24日判决的支持，这个判决认为：“没有任何法律规定赋予法庭以责令造成损害的合同一方当事人实施一种既非合同约定亦非法律规定的行为的权利。”这样，法国对违约责任，便逐渐转向不再强调实际履行。尽管这样，对于第1143条规定，法国理论界仍然普遍认为，法官应当责令当事人以“实际履行”的方式来消除违约的后果。因此，注重实际履行可以说是法国对待违约责任的基本态度。
(二)德国
与其他国家相比，德国严格强调以实际履行作违约责任的形式。《德国民法典》第433条规定：“基于买卖契约产生的义务， 从一方来说是交付所卖物品的义务，从另一方来说，则是支付价金的义务。”(注：《德国民法典》，北京，法律出版社出版。)对此，德国学者认为：“人们设定这些义务只是为了实现一个目标，即履行。”“无论从什么意义讲，履行都是债权关系的目的。”(注：《德国民商法导论》，北京，中国大百科全书出版社1996年12月第1版，第97页。)但是， 以损害赔偿替代实际履行，仍然是可以的。德国学者解释说：“买卖契约重点是物的交付。即使在履行过程中有瑕疵，请求交付标的物的权利仍然可以不受影响。如果特定的标的物已不可能交付(如发生了灭失)，作为一种替代或代位，买方可以不要标的物而请求损害赔偿。金钱赔偿在这里被视为是对标的物的替代。”(注：《德国民商法导论》，北京，中国大百科全书出版社1996年12月第1版，第102页。)
#p#副标题#e#(三)英国
英国的情况正好与法国和德国的情况相反。在英国历史上，实际履行是衡平法院认为普通法上的损害赔偿救济不充分或不公平时，发展起来的替代救济。给予当事人此项衡平法上的救济属于法院的自由裁量权，原告对实际履行没有权利可以主张。由于自由裁量权难以避免使法律处于不确定状态，因而英国确定了法官在行使此项自由裁量权时应当遵守的原则，并对是否适用实际履行的合同进行分类。法官能够判决实际履行的情况是：原告证明损害赔偿是不充分的救济，比如，被告允诺给原告的价值远远超过市场价值，那就应当实际履行。法官不能判决实际履行的情况是：履行成本将远远超过原告得到的利益，原告自己履行义务时曾不公正行事，合同的内容缺乏公平合理，实际履行在事实上已成为不可能。
(四)美国
美国关于合同最重要的法律是《美国合同法重述》和《统一商法典第二篇。货物买卖法》。《统一商法典》第2—708条规定：卖方对拒收的货物取得损害赔偿，或在适当的情况下取得价款。第2—711条规定：如果卖方交货毁约或者交货被正当拒收或正当撤销……买方有权收回已经支付的价款……。第2—714条规定：如果接受了货物，……买方可就任何不符合合同的货物获得损害赔偿……。第2—716条规定：如果货物具有独特性或存在其他适当原因，法院可以判决实际履行。美国学者认为：卖方签订销售合同的目的是为了获得价款，买方如不履行义务，对卖方来说，最普遍的补救方式是要求损害赔偿，从金钱上得到补救。当卖方违约时，有些情况下，以金钱补偿即可使买方得到充分的救济;有些情况下，除非实际占有有关货物，其他形式均不足以补偿。因此，《统一商法典》使买卖双方的救济取得了平衡一致。
三、违约责任替代的本质
从上述各国的做法来看，它们在违约责任能否替代的问题上，尽管历史传统不同，法学理论不同，但是发展趋势是趋同的。不论是大陆法系的“实际履行优先”，还是英美法系的“损害赔偿优先”，在司法实践中都趋向一个基本一致的状态：该实际履行就实际履行，该损害赔偿就损害赔偿。形成这一共同趋向的原因主要应当从合同法所反映的经济生活中去寻求。
大陆法系的“实际履行优先”和英美法系的“损害赔偿优先”从来都不是绝对的。但是，在19世纪末以前，由于大陆法系更多地受到罗马法的影响，而英美法系国家的经济方式相对更为自由，因而在违约责任的法律制度上表现出较大差异。随着历史的发展，经济全球化的进程使经济法律制度在许多方面的趋同现象日益明显。当然，“趋同”不等于“一致”，各国在上述法律制度方面的细微差异仍然是存在的。但是，这种差异已经不足以对我们分析违约责任替代问题产生重大影响，而它们的趋同却为我们的分析奠定了基础，使这种分析在许多国家具有基本的共性。
合同的稳定性是经济生活稳定性的必然要求。因此，没有任何理由支持合同可以随意变更。这一原则反映到违约责任上，就产生了在一定条件下应当迫使违约方实际履约的规则。但是，经济生活的不稳定性又要求合同制度与之相适应。这一要求反映到违约责任上，又产生了在一定条件下应当允许违约责任替代的规则。因此，违约责任的可替代或不可替代，在本质上是由经济生活的稳定性和不稳定性决定的，而不是由“法律传统”决定的。下面的例子表明，像德国这样相对最为严格的遵循“实际履行优先”的国家，也不能不适应经济变化的要求。
第一次世界大战结束后，德国发生了前所未有的恶性通货膨胀，马克的币值跌落到1914年马克币值的万亿分之一，许多长期合同失去了价金与给付之间的等价性，“交易的基础消失了”，“面临严峻的考验”(注：参见《德国民商法导论》第154页。)。德国法官在1920 年的一个涉及货币重新估价的判决中，不再刻板坚持“合约必须遵守”的原则。该案涉及一个签订于1912年的长期租赁合同，该合同规定，一方以某一固定价格向另一方供应取暖用的蒸汽。但是，契约签订后，蒸汽的成本不断地大幅度上涨，为此，供应蒸汽的一方认为，除非调整价格，否则无法供应蒸汽。德国最高法院判决认为，供应方不必实际履行合同。这个案件最终将蒸汽价格提高到契约规定的标准之上。法院认为，“不这样做，情势就会变得完全无法承受，从而成为对诚实信用原则和所有正义公平理念的嘲弄。”(注：《德国最高法院民事判决汇编》。)
积极主张违约责任替代的美国学者，在这方面的理论阐述更为强劲，对于我国完善适应社会主义市场经济的合同法律制度，有很强的借鉴意义。著名合同法学者，前耶鲁大学法学教授，前美国法学会合同法特别顾问科宾，在其合同法经典巨著《科宾论合同》的开篇中指出：“合同法为之努力的，乃是实现由允诺之作成而产生的合理预期”，这是人们创立合同法的“主要的基本目的。”“合理预期必须是大多数人愿意抱有的预期，而能够强制执行允诺必须是大多数人愿意履行的承诺。”(注：〔美〕AL科宾：《科宾论合同》上册，北京，中国大百科全书出版社1997年11月第1版，第1页。)按照科宾的观点，如果一项承诺是大多数人都不愿意履行的，那就不能强制承诺人履行。美国另一位著名学者迈克尔。D.贝勒斯对这种观点的阐述更为明确。他说：“法律， 尤其是私法是为尽可能地增加经济价值和财富而设计的。法律强制的主旨或标准在于为促使将来价值最大化的行为创造动因。”(注：〔美〕迈克尔。D.贝勒斯：《法律的原则》，北京，中国大百科全书出版社 1996年1月第1版，第174页。)他认为，按照经济分析的观点， 当事人的自由就自由本身的目的而言并不重要，它所以重要，乃是因为其价值须经自由选择当事人来确定，因为它可以确保当事人期待从契约中获得利益，并因而使价值更高。如果一个人不愿意承担一项已经承诺的义务，那么，强制执行该义务便是不合理的。他甚至认为，经济分析的观点支持一种自由，即“违约的自由”。如果一方当事人发现另一笔交易即使在支付了这笔交易的赔偿金的情况下仍可赚取更多的利益，则该当事人有违约之自由。同样，如果关于契约期待利益的最初判断是错误的，而且一方当事人会因为完结这笔交易而遭受损失，那么在损害赔偿少于履行费用的情况下，他可以自由地违约，而且应该违约。(注：〔美〕迈克尔。D.贝勒斯：《法律的原则》，北京，中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第174页。)由此可见，美国的法学家和经济学家们十分有力地说明了违约责任替代的合理性。
#p#副标题#e#四、违约责任替代的基本条件
从各国对违约责任替代的规定来看，违约责任的替代都是有条件的。其原因我们可以从合同当事人订立合同的目的来分析。订立合同的最终目的是为了履行，一个完备的合同，只有严格的履行才能达到当事人立约的目的。因此，不能无条件地允许违约责任的替代。而且，对于违约责任替代的条件，应当正确地予以把握。如果让不应替代的违约责任错误地允许其替代了，那就会危害合同另一方当事人的利益，以至危害整个合同制度。因此，正确地把握违约责任替代的条件，对于一个国家的合同制度是十分重要的。对于我国来说，正确把握这种条件，必将有助于将来我国合同法第116条第3项的正确实施。
那么，违约责任替代的条件是什么呢?这要以产生违约责任的合同的不完备性作为分析的起点。所谓合同的不完备，是指合同不符合经济现实。如果合同本身是完备的，那么，即使有一方违约，其违约责任也不能替代，而只能要求违约一方实际履行。只有当合同本身不完备时，违约一方当事人才有不实际履约的理由。那么，是否所有合同不完备的情形在法律上都可以成为一方当事人不履约的依据呢?答案是否定的。合同不完备的情况有两种：一是合同订立过程中程序上的不完备，二是合同订立后发生了当事人未预期到的意外情势。对于第2种情况， 各国合同法都明确规定了违约责任的可替代性，其理由可以说不言自明。需要着重研究的是第一种情况。在第一种情况下，订立合同的程序上的不完备主要指合同订立时存在胁迫、法律上的无资格、欺骗、显失公平和失误。各国合同法都明确规定，在订立合同过程中，除了失误，只要存在上述各种情况之一，合同便是无效的或是可撤销的。剩下的需要研究的就是“失误”，如果合同不完备是由失误导致的，一方当事人以“失误”为由不履约，仍然要承担违约责任。由此，可以得出这样的结论：订立合同时的失误是违约责任替代的条件之一。
但是，即使是“失误”，也要区分双方的失误和单方的失误两种情况对于违约责任替代的不同效果。双方失误是指双方在订立合同时都误解了对方承诺的意思。当合同存在双方失误时，就不存在当事人进行交易的意思表示一致，该合同就属于非自愿订立的。如果一方当事人以“双方失误”为由，要求免除履行合同义务，法院将会撤销合同。因此，只有“单方失误”才能成为违约责任替代的根据。
当合同存在单方失误时，法院之所以可以允许失误方以损害赔偿替代实际履行，是因为履约的成本超过各方所获利益，违约比履约更有经济效率。也就是我国合同法第110条第2项所称的“履行费用过高”。对“履约的成本超过各方所获利益”的确定，可以从以下两个方面来分析：
1.在买方没有牵连损失的情况下，仅就卖方实际履行与否进行经济比较。如果实际履行的费用大于损害赔偿的费用，那就应当采取违约责任替代。比如，买方向卖方购买1千件童装，预期销售利润为1万元，卖方因原料上涨不愿履约。如果强制卖方履约，卖方可能损失2万元， 如果卖方赔偿买方，只损失1万元，那就应当采取违约责任替代。
2.在买方存在牵连损失的情况下，应当将买卖双方的损失进行综合比较。比如，买方向卖方购进一批半成品拟用于生产，由于卖方违约将受到直接损失1万元、间接损失1万元，按照法律规定间接损失无法得到卖方赔偿。而卖方如果实际履行，将损失2.4万元，如果损害赔偿， 只损失1万元。经综合比较，应当采取违约责任替代，但是， 损害赔偿的金额应当适当增加。
简言之，所谓“违约比履约更有效”，应当是指履行所需的财力、物力超过采用其他合理的补救办法所需的代价。也就是说，在违约责任替代之后，没有人因违约而亏损，却至少有一人能得利。只有在这样的条件下，“强制履行费用过高”的情况才能予以确定。由此，我们得到了履约责任替代的另一个条件，即：合同双方没有因一方违约而遭受损失。
此外，违约责任的替代问题还涉及到对合同法第110条第2项前半句“债务的标的不适于强制履行”的认识。
“债务的标的不适于强制履行”，除了经济性质的不适于履行以外，还有人身性质的不适于履行。本文作者认为，对人身性质不适于履行的把握，可以借鉴国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》的相关规定。该通则认为，属于人身性质的标的有“完全和不完全之分”。所谓“完全属于人身性质的”是指该标的“带有独特性质的履行，如标的的履行是不可委托的，并且需要艺术性或科学性的独特技能，或者如果它涉及秘密和人身关系。”如果履行具有一种完全属于人身性质的标的，强制执行将妨碍债务人的人身自由。对具有完全属于人身性质的履行的监督，也会带来难以克服的实际困难。因此， 只有当我国合同法第110条第2项的前半部分“不适于强制履行”的规定， 涉及不完全属于人身性质时，法官才能判决违约方实际履行。
当然，实际情况可能要比上述分析还要复杂一些。比如，在上述第一种情况下，假定卖方实际履约只赚2万元， 如果违约后将这批童装转卖他方可获利4万元，这样，在支付损害赔偿后，还可多赚1万元。在这样的情况下，是否应当允许其采取违约责任替代呢?同样，在上述第二种情况下，也可能发生类似的情况。此类情况属于“获利比较”而不是“损失比较”，这样的分析牵涉到更为广泛的问题，已经超出了本文论述范围，只能另行探讨。
通过上述探讨，笔者认为，合同法第110条第2项可以按照两项来理解，前一项规定人身强制问题，后一项规定经济分析问题。另外，对于经济分析，还可以进一步具体化。