摘要:我们对世界各国的法律制度的比较研究不能仅限于字面翻译的一一对应。对同一纠纷事实，各国可能采用不同的法律制度去调整，尽管这些制度名称不一致，有时甚至分属不同的部门法，但基于一些共同的正义观，这些不同的制度对该纠纷的最终处理结果可能是基本一致的。这就要求我们对外国法律的比较研究和吸收借鉴应重体轻表。对其中任何一项制度加以完善之后都完全可以实现另一方制度的主要价值。这正是为什么多年来两大法系一直可以“各执已制”的根本原因。而我国合同法却对两制度都简单地予以立法规定，难免有立法体例重复之虞。
关键词:合同法 缺陷 预期违约制度 完善
众所周知，在英美法系，除去制定法外，是“法官造法”。这本身就意味着作为普通法成份的合同预期违约制度是多代法官共同发展创制的，是实践的产物，具有较强的可操作性。而大陆法中的不安抗辩权制度则严于理论体系，在实践中往往难免漏洞。例如《合同法》第68条就反映了立法者的一个思想误区。依该条规定，只有先履行方才可以行使抗辩权，这似乎表明只有先履行方才有可能遭受难以挽回的损失。但实践中有时后履行一方可能落入同样的处境。例如甲方向乙方订做某特定物，经乙方尽力争取合同规定甲方应于99年10月1日先行付款，乙方于99年10月5日交货。本合同中甲为先履行方，乙为后履行方.但实际情况是乙方必须提前一个月开工才可以按时交货。此种情况下，尽管若乙方在99年10月1日以前发现甲有可能丧失履行能力，但乙方是无权引用第68条中止履行并要求对方提供担保的，因为他是后履行方他也不能引用《合同法》第67条所规定的后履行抗辩权，因为该条针对的是实际违约。这很能难说是公平的立法。
为了明确赋予守约方拒绝履行同时不构成违约的权利，我国《合同法》第66条、第67条和第68条以履行时间为标准分别规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权，从而构成一个严谨的抗辩权体系。但经仔细分析可见，这种划分标准其实流于表面。第66条规定的是针对双方正在同时履行时的抗辩权，第67条规定的是针对实际违约的抗辩权(所以才为后履行方享有);以此逻辑分析，如有立法必要的话，第68条应规定出针对预期违约的抗辩权。然而我国《合同法》第68条立法却囿于表象仅规定了先履行方针对后履行方预期违约的抗辩权却忽略了后履行方对先履行方预期违约的抗辩权。这种立法标准是不科学的，所以才引起了上述的“定名之争”。为了创建完整的抗辩权体系，可以将第68条规定为预期违约抗权，但考虑到完善的预期违约制度的处理结果(守约方可以中止、解除或坚持履行合同)实际上已经赋予了守约方拒绝履行且不构成违约的权利，所以我们完全可以考虑删除现行《合同法》第68条关于不安抗辩权的规定转而去发展完善预期违约制度。这方面《国际商事合同通则》为我们作了范例。其第7 .1.3条共两款分别规定了与我国《合同法》第66条和第67条相同的同时履行抗辩权和后履行抗辩权，但没有提及不安抗辩权，而是将不安抗辩权的中止履行及提供担保制度吸收规定与第7.3.3条“预期不履行”和第7.3.4条“提供担保”之中。基于以上原因，在不安抗辩权与预期违约制度的立法选择上，各国越来越倾向于后者。法国将不安抗辩权制度的适用严格限定于买卖合同之中;新近的《欧洲合同法的原则》(草案)中也没有明确规定不安抗辩权制度，而是完善了第32条“履行保证制度”并在第45条规定了“预先不履行”制度，这两条实际上构成了预期违约制度的主要内容;除上述《国际商事合同通则》外，我国已经加入的1980年《联合国国际货物销售合同公约》综合了两大法系的优点，放弃了不安抗辩权制度，转而在第71条和第72条规定了“预期违反合同”和“中止履行”及“宣告合同无效” 制度。通过以上分析比较可见，弱化不安抗辩权制度，完善预期违约制度，已是完善我国合同法的当务之急。
二、完善预期违约制度
预期违约制度源于英国1853年的Hochster V. De La Tour 一案，历经百余年判例法的发展，已经形成了一个与实际违约相并列的包括预期违约的构成、守约方的措施、预期违约的损害赔偿等内容的完整的法律制度体系。而我国《合同法》对预期违约制度的规定则过于原则，急需完善.
(一)预期违约的构成
英美法将毁约分为拒绝、不可能与不履约三类。其中最后一类为实际违约，前两类即构成明示与默示的预期违约。 我国《合同法》第108条“一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务”的规定与其基本一致。总结英美法的相关判例，其预期违约构成的具体规则有：
1、客观上存在拒绝履行行为或客观上不可能履行;
(1)拒绝履行的语言表达应明确、坚决，沉默本身一般不构成拒绝;
(2)不可能履行必须是客观的。通过英国判例可见，法官倾向于严格控制因“不可能履行”而构成预期违约。例如某案中，中间商用FOB术语从卖方买进22000吨玉米转售给实际买方。在实际买方所租的船向装运港行驶的过程中卖方得知买方所租的船另有一批6100吨的玉米也要同时装运，而依该船容量显然无法同时装运这两批玉米。卖方遂以“不可能履行”为由主张构成预期违约。但结果法官判决这并不构成明确的“不可能”，因为买方很有可能去违反另一个合同不去装运那6100吨的玉米而履行这一合同;
(3)主张预期违约必须有客观事实与证据，不能仅凭主观猜测。
2、构成预期违约与违约方主观过错无关。但若违约方是基于“合理的真诚的误解”而错误地拒绝履行的，如误听律师的实为错误的中止履行的建议，是否构成预期违约英国判例有冲突。
(二)守约方的措施
英国法院经过一系列判例确定了守约方可以采取的措施，主要有：
1、约方可以主张对方默示预期违约或接受对方明示的预期违约表示，并立即中断合同，要求对方给予赔偿;
2、主张或接受对方预期违约必须明确，最好是书面形式，但也可以用行动表示， 而且应在合理的时间内作出;
3、守约方也可以选择不主张预期违约或不接受对方预期违约，而是选择坚持对方履行合同义务;但是，一旦选择了坚持合同，则除非对方有新的预期违约，否则不得再主张对方预期违约;
#p#副标题#e#4、一旦守约方选择了坚持合同，他必须承担以后履行合同中的一些风险。例如在装载期未满时货方提出没有货可装，从而构成预期违约。但若船方坚持货方实际装货，其后因爆发战争使得合同装货实际不可能。法院判决货方有权享受因不可抗力带来的好处，船方自担风险而败诉。
可见，依英国法律，在一方构成预期违约时，另一方只能要么坚持合同，要么中断合同，但没有中止合同及要求提供担保的制度，加之这一选择不得更改，这就要求守约方行为要非常谨慎，因为若坚持合同就要承担以后的一些风险，若中断合同则要判断准确，否则就是自己构成毁约，从而在实践中产生了许多不必要的纠纷。在理论上也引起了是否只有针对主要义务的预期违反才可以构成预期违约并中断合同的争议。而大陆法系不安抗辩权制度中的中止合同及担保制度则有利于维护合同的存在，有利于“缓冲”双方的矛盾，有利于合同的履行，值得借鉴。我国加入的1980年《联合国国际货物销售合同公约》采用了预期违约制度并作了发展，把预期违约分为根本性的和非根本性的两类，明确规定前者可以要求“宣告合同无效”，后者可以“中止履行”并要求对方提供担保。这就为吸收不安抗辩权制度并发展预期违约制度作了一个典范。我国可考虑采用类似的立法规定。
(三)预期违约的损害赔偿
实际违约的损害赔偿问题在各国立法上已是差距较大，在国内也是争议较多的领域;作为预期违约的损害赔偿因为毕竟未到真正的履行期，损害大多数都是潜在的，所以在国际及国内的争议就更大了。与实际违约的损害赔偿相比，预期违约的损害赔偿有以下几个特殊问题：
1、预期违约情况下产生的损失基本上都是预期所得，所以在实际履行期届满之前要求立即给予赔偿的赔偿总额应有所扣减.
2、关于“损益同销”规则的适用问题;所谓损益同销规则指“受害人基于损失发生的同一原因而获得某种利益时，在其应得的损害赔偿数额中应扣除其所得的利益部分，包括因违约而避免的费用(如卖方违约买方节省的提货运费)和损失(包括市场损失)”。本文认为因违约而节省的费用的确应从赔偿额中扣除，但因违约而避免的市场损失是否也应扣除却颇值思考。例如融资租赁公司应甲厂的租赁要求拟从乙公司买进一台设备，合同价为40万元。但合同签订后市场价格下跌，乙公司却因故提出将不能交货(此时市场同种设备价格仅为38万元)。融资租赁公司接受了其预期违约表示并要求乙公司予以赔偿，因为乙公司的违约使融资租赁公司无法及时履行与甲厂的融资租赁合同因而其要向甲厂承担违约责任。此时虽然乙公司的违约使融资租赁公司在市场上获得了2万元的收益，但若强求融资租赁公司用自己的市场获利去抵销其对甲厂承担的违约赔偿，这显然是不公平的，实为对乙公司违约的放纵。
3、若预期违约方在预期违约后才知道其实是有合法的解除合同的理由的，那么可否因此拒绝赔偿呢?英国的判例法形成了一套完整的规则：其一，预期违约的同时存有合法中断合同的理由的，(如政府新规定禁止某种货物的生产，此时卖方本可以以此为由中断合同的，却因不知该规定而向买方表示无生产能力，不能交货，因而构成预期违约)预期违约方可以拒绝赔偿;其二，尽管预期违约的当时没有，但将来必定会产生合法的中断合同理由的，也可以拒绝赔偿; 其三，过去已经发生合法中断合同事由但当事人未采用，后来自己又构成预期违约的，不得因该理由拒绝赔偿。典型的例子为，一方拒绝接受对方预期违约表示而是坚持要履行合同，后来自己又因故构成预期违约的，不得以对方以前的预期违约为由拒绝赔偿。我国可考虑简单规定为，对方有过错的，可适当减轻预期违约方的责任。
4、一方预期违约，另一方选择坚持合同并实际履行其义务的，该实际履行费用的赔偿问题;我国《合同法》第94条及第108条规定当事人“可以”解除合同或要求对方承担违约责任。这意味着我国合同法是允许当事人在发生预期违约后也可以坚持对方实际履行，自己为先履行方的，有权先履行。例如，在卖方明确告知买方将无货可供时，买方依合同仍有权在合同规定的交货时间内前往提货，因为此时卖方无权单方解除合同。此时买方的提货费用应否给予赔偿呢?若不予赔偿，似乎侵犯了守约方的利益，毕竟他是在履行一个有效的合同义务;若予以赔偿，似乎又违背了《民法通则》第114条及《合同法》第119条规定的“防止损失扩大原则”，因为有些情况下买方是确信卖方将无法履行的。对于这种两难情况，英国普通法创设了“合法利益”理论，即如果守约方在明知对自己不会有任何合理利益的情况下仍去通过履行合同增加对方的负担的话，这种履行支出的费用将不予赔偿。这一原则我们也可以考虑立法借鉴。