内容摘要：预期违约是英美现代合同法的重要制度，该制度最初起源于英国的合同判例，经过长期的发展已相当成熟和完善。因此，这项制度已经成为了《联合国国际货物买卖合同公约》中规定一种重要的合同违约制度。在我国合同法中，也建立预期违约制度以防范合同生效后至履行前发生在合同履行上的风险。在新合同法实施的这几年的过程中，经过实践与理论融合，预期违约制度已经成为合同法中违约制度的一项主要内容。本文在结合《联合国国际货物买卖合同公约》的规定，对预期违约制度的各种模式进行比较分析，探讨一下《合同法》在这个问题上的成功与不足，特别是预期违约与不安抗辩的结合问题。
主题词：预期违约;实际违约;不安抗辩;《联合国国际货物买卖合同公约》
我国属于大陆法系，在大陆法系关于违约制度的相关规定中，没有预期违约制度，而其规定的不安抗辩制度在相当程度上起到了与之相同的作用。我国的《合同法》对于这两种制度兼采两大法系的相关规定，预期违约与不安抗辩都可以在其中找到它们的位置，但其规定与公约、英美法、大陆法都有所不同，因其属于法律移植的产物，所以尚未达到融会贯通、浑然一体的效果，其逻辑上的统一性、严密性、适用性等诸方面还存在着这样或那样的问题。因此作者依据法律的相关规定，结合多年实践经验，对于这个制度作一个相关的论述。
一、预期违约制度
(一) 预期违约制度基本概述
对于预期违约的含义，国内学者的概括不尽相同，大致存在三种不同的认识。持第一种观点的学者，如高尔森先生，他认为："如果在履行期届临以前预先声明将不履行合同的义务，叫做先期违约。 "第二种观点的学者，如崔建远教授，他认为："先期违约是指当事人一方在合同规定的履行期到来以前，明确表示他届时将不履行合同，或不能履行 "。持第三种观点的学者，如王利明教授，他指出 "预期违约，亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约,是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。 "杨永清先生也认为"预期违约指的是下述两种情形：在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务;或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。 "
结合上述国内的观点，我们可以看出所谓预期违约，是在合同缔结之后至合同履行期到来之前产生的履约危险加以救济的法律制度，这些履约危险大致包括以下三种情形：
1、一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务;
2、一方当事人的自身行为暗示其将不能依照约定履行合同义务;
3、非行为而属于事实状态的资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等暗示其将不能依照约定履行合同义务。
1999年的合同法在"违约责任"一章明确规定:"当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。"这是我国合同立法中首次明确地规定预期违约制度，值得注意的是，新合同法在引进英美法上的预期违约制度的同时，也引进了被很多人认为是大陆法上与预期违约相对应的不安抗辩权制度。这构成了我国预期违约制度的重要特点。
(二) 英美法上的预期违约制度
在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。
明示预期违约制度起源于英国法院在1853年做出的关于霍切斯特诉德拉图尔案(Hochster v. De la Tour)的判决 ，它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。
默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格(Synge v. synge)一案 ，它是指一方当事人在合同履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。结合美国这本《统一商法典》我们可以看出英美法关于预期违约的规定。
预期违约与实际违约的根本区别在于它们发生的时间不同。预期违约具有以下特点：
1、预期违约行为表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。换句话说，这只是一种违约的危险或可能。因为债务人可以采取补救措施而在履行期限到来时严格地履约。但是这并不意味着此种毁约就不属于违约，这种毁约发生在履行期限前也使债务人违反了合同规定的义务，给对方的信赖利益造成损害。
2、预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但他享有期待权，这种权利也是不可侵犯的。
3、预期违约有其特有的救济方式。由于履行期未到，债权人为了争取合同的履行，可以给对方补救的机会，等待履行其的到来，要求对方履行;如果对方仍不履行，则预期违约已经转化为实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。
(三) 《联合国国际货物销售合同公约》上的预期违约
《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称公约)也采用了预期违约的概念，在第五章第一节的第71条、第72条作出了规定。第71条："(1)如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷;或他在准备履行合同或履行合同中的行为。 (2)如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。(3)中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。"第72条："(1)如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。(2)如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。(3)如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。"
#p#副标题#e#可以看出，《公约》虽然借鉴了英美法，但具体的规定与英美法有很多不同：
1、预期违约的划分方法不同。
英美法将预期违约分为明示违约与默示违约，公约则分为预期根本违约(第72条)与预期非根本违约(第71条)。所谓"根本违约"，公约第25条规定："一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。"从公约第72条第一、第三款的规定可以看出，预期根本违约也有明示与默示两种情况，而非根本违约则主要示默示的。
2、判断毁约的标准不同。
公约第71条对中止履行义务的前提规定得比较详尽、具体，从其履约能力、商业信用及履约行为等三方面考察;而英美法在这方面的规定则比较简单，美国商法典仅有"有合理理由"的标准，在适用中有较大的主观随意性。
3、提供充分履约保证的期限的规定不同。
当存在一方当事人有可能违约的情况时，另一方当事人可要求他在合理的时间内提供履约的充分保证，并有权在得到充分保证之前中止履约。美国商法典第2609条明确规定了30天的提供履约保证的期限，超过该期限即构成预期违约;而公约第71条仅规定了中止履约的一方有立即通知另一方的义务，至于保证的期限和不能提供充分履约保证的后果，公约都没有规定，这是公约的一点缺憾。
4、预期违约的法律救济方法不同。
美国商法典规定，明示预期违约，另一方可以等待对方实际违约或者行使各种损害求偿权(包括解除合同);默示预期违约，另一方可以要求对方提供履约保证和中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权，对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。可以说，二者的差异主要由于他们对违约的分类不同，但就救济方法来说，二者是大致相同的，特别一点的停运权其实也可以看作中止履约的一种。
二、关于不安抗辩权
不安抗辩是大陆法上的概念，它具有与预期违约相似的功能。大陆法系的通说认为，在清偿期到来之间，债权人并不享有实际请求履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行而债权人则无权请求提前履行。为了贯彻公平原则，避免先履行的一方当事人蒙受损失，大陆法发展出了不安抗辩权制度。具体是指"当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。" 它又称拒绝权，具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后，不安抗辩权归于消灭。
(一)不安抗辩权的制度建设
按照传统民法，不安抗辩权的发生需具备三项要件：
1、双务合同的双方的债务的履行时间不同，一个在先，一个在后，如果是同时履行，则只能产生同时履行抗辩权;
2、双务合同成立后对方的财产状况发生恶化;
3、对方财产明显减少，有可能影响其给付义务的履行。
大陆法国家对不安抗辩权都有规定。法国民法典第1613条，德国民法典第321条，台湾民法典第265条、奥地利民法典第105条、瑞士民法典第1469条等对不安抗辩权均有规定。其中，法国民法典的规定只对买卖合同的出卖人适用，偏重于保护卖方利益，而德国法则不限于买卖合同而推及一切双务合同。而且，法国法的规定主张不安抗辩权的条件是采用支付不能主义，而德国法的规定则较为概括，因而，先为给付义务人的拒绝给付权依照法国发将大部分丧失其行使的机会。所以，同时大陆法系，同时不安抗辩权制度，在不同国家也不尽相同。相形之下，以德国的为优。
(二) 预期违约与不安抗辩
从不安抗辩权的构成要件上看，与默示预期违约有较大相似之处：二者是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险，不同之处在于：
1、适用的条件不同，不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况，而默示预期违约无此限制。
2、权利主体不同，不安抗辩权的权利主体是有先履行义务的一方，而默示预期违约可由当事人任何一方主张。
3、行使权利所依据的原因不同，不安抗辩权依据的原因是他方财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑，默示预期违约所依据的理由可以有以下三种：其一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约;其二，债务人商业信用不佳，令人担忧;其三，债务人的实际状况表明债务人有违约之危险，因此，预期违约依据的条件更为宽泛。
预期违约与不安抗辩权在构成要件上有所不同，但更重要的区别在于二者的法律效力，对二者进行效力上的探讨，对于我们了解和借鉴这两种制度是很有必要的。
三、我国《合同法》的相关规定及评价
(一)我国新合同法对不安抗辩权、预期违约制度的规定
1、合同法第四章"合同的履行"中，第68条、第69条规定了"不安抗辩权"。
第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
(一)经营状况严重恶化;
(二)转移财产，抽逃资金，以逃避债务;
(三)丧失商业信誉;
(四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
第69条：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提，供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
2、合同法在第七章"违约责任"中的第108条，构建了"预期违约"的框架，在第六章"合同的权利义务终止"中的第94条又有预期违约的影子。
第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
#p#副标题#e#第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
(一) 因不可抗力致使不能实现合同目的;
(二) 履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定的其他情形。
从合同法的篇章结构看，第68、69条位于"合同的履行"一章之下，68条规定不安抗辩权，69条规定的解除合同的权利是作为不安抗辩权的一个权能，第108条规定预期违约位于"违约责任"一章之下，是作为一种独立的违约形式，因此，合同法同时规定了不安抗辩权与预期违约，并且不安抗辩权独立于预期违约之外。
(二)合同法的成功与缺憾
优点：从68条看，该条规定的不安抗辩权的适用范围比传统大陆法上的范围更宽，这更有利于保护先履行一方;同时规定，抗辩人需有确切证据始能抗辩，如没有确切证据中止履行，应当承担违约责任，这又能防止不安抗辩权的滥用。第69条规定了抗辩方通知的义务，这一规定有利于防止损失扩大，第108条统一规定了预期违约，这都是合同法的优点所在。
但是，这几条的规定还存在严重不足：
1、条文的体系安排不合理。第94条第二项规定类似于《公约》上的"预期根本违约"，是"合同的解除"中的一种，与不可抗力、实际根本违约等并列;而第108条是"违约责任"项下的一种违约形态，从逻辑上说应该是总的制度的规定，可是它与94-2有是并列的关系，这样的安排实在是比较混乱，没有形成独立完整的制度。
2、不同法律制度有较差。第68、69条与108条之间存在重叠，预期违约与不安抗辩权的功能、适用领域上有重合，事实上，该不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整的发挥作用，这样独立分散的规定方式，容易造成混乱与冲突。
3、制度的建构不完整。第69条的规定只赋予当事人解除合同的权利，而无请求赔偿损失的权利，对当事人保护不周;另一方面，合同法没有对守约方的解除权的制约机制，对交易的实现和交易秩序的维护是很不利的;
4、关于预期违约的规定过于简陋：第一，适用条件不严格，比如，没有规定违约方表示其将不履行的是合同的主要义务，又比如对默示预期违约没有规定适用的条件，即何种情况下一方预见另一方将不履行合同义务;第二，标准不明确周延，对默示预期违约只规定了"以自己的行为表明"的情形，没有具体的标准，而且判断一方当事人是否构成默示的预期违约，可以从其行为判断，也可以根据客观状况如经济状况、商业信誉、履约能力等，仅以行为为标准，片面且易导致主观随意;第三，救济不充分，108条的预期违约的救济方法是"在履行期限届满之前要求其承担违约责任"，至于到底应承担什么责任、如何承担都没有规定，根据107条规定的违约责任形式，包括继续履行，采取补救措施式赔偿损失，不包括解除合同，那么是否受害方无权解除合同，从合同关系的约束中解脱出来?而且，也没有规定"中止履行，要求对方提供担保"这一默示预期违约独特的救济方式。
四、小结
我国合同法引入了"预期违约"的概念和其基本的制度框架，在保留了大陆法的不安抗辩权的前提下又有新发展，但不安抗辩终究不能解决一切的预期违约;引进了英美法的预期违约，但又不够完善。我们的立法，要在原来的基础上进行，不能全盘推翻重来，但是也不能为了迁就以前的一些规定而造成它的不完整。两个不完善的制度不但不能发挥其各自的作用，相反会比一个不完善的制度的危害更大。
建议删去不安抗辩权的专门规定，而进一步完善预期违约制度，把不安抗辩权纳入期违约制度中，将其行使的后果作为默示预期违约的判断条件之一，从而将预期违约度统一起来，比大陆法上的相关制度更明了。