预期违约是英美现代合同法的重要制度，该制度最初起源于英国的合同判例，经过长期的发展已相当成熟和完善。它不仅对许多国家的合同立法产生了重大的影响，而且深刻影响到若干国际条约的制定。我国已参加的《联合国国际货物买卖合同公约》(以下简称80年公约)及1999年新颁布的《中华人民共和国合同法》 (以下简称新合同法)，都在不同程度上吸纳了该理论。由于我国的法律制度在传统上属于大陆法系，而预期违约则是一项典型英美法制度，要将其纳入我国现行的法律制度体系并使之发挥预期的作用，必须事先进行全面考虑。
一、预期违约制度概述
预期违约制度最早起源于1853年的英国的判例“霍切斯特诉戴·纳·陶尔案”。在该案中，合同双方当事人在1852年4月签订了一个雇佣合同，合同规定自6月1 日起原告为被告工作3个月。但在6月1日前被告通知原告，不再履行雇佣合同。5月22日，原告起诉请求被告赔偿，并在7月1日前找到了其他工作。法院认为，被告写信通知原告，其将不履行合同，已构成先期违约。原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张救济，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。在一方当事人明确表示他将不履行合同的情况下，允许另一方缔结其他合同关系是合理的。而在1855年的“爱沃里诉伯顿案” [1]中，法院在判决中指出，如一方先期违约，而另一方拒绝此表示，则其必须承担因情事变更而丧失诉权的风险。上述两个案例确立了预期违约制度的基本框架。英国判例法关于预期违约理论及其救济方法，为美国《统一商法典》所肯定和吸收，并在此基础上进行了进一步的完善。美国1981年《合同法重述》，将预期违约扩大适用于其他各种双务合同，如租赁合同、运输合同等，从而使得预期违约制度成为美国合同法上一个举足轻重的规则。
大陆法系国家的合同法中并无预期违约的概念，但其债法中的“不安抗辩权制度”被认为与预期违约具有某些类似之处。不安抗辩权也称拒绝权，指双务合同中有先为给付义务的当事人，如对方当事人的财产于定约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在该方当事人未履行给付义务或提供担保前，有权拒绝履行先为给付义务。
我国1999年的新合同法在“违约责任”一章明确规定:“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这是我国合同立法中首次明确地规定预期违约制度，值得注意的是，新合同法在引进英美法上的预期违约制度的同时，也引进了被很多人认为是大陆法上与预期违约相对应的不安抗辩权制度。这构成了我国预期违约制度的重要特点。
预期违约(Anticipatory breach)的含义，国内学者的概括不尽相同。有人认为先期违约是指当事人一方在合同规定的履行期到来以前，明确表示他届时将不履行合同或不能履行。 [2]而有人则认为，预期违约，亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。 [3] 两种观点的差别在于：第一种观点认为,除了以声明方式表现出来的预期拒绝履行以外，与其违约还包括了以行为使将来的履行成为不能或显然不能的情形。第二种观点则认为除第一种观点界定的两种类型的预期违约行为以外，“客观事实暗示其将不能按照约定履行合同”也可构成预期违约。
从以上定义，我们可以很清楚的看出，国内学者将预期违约分为两种基本形态：即明示预期违约和默示预期违约。其中明示预期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。默示预期违约则是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。” [4]这种归纳有一定的合理性。但是严格而言，这种归纳是不合适的，至少是不能反映英美法预期违约制度的原貌。本人认为，将预期违约区分为事先拒绝履行和预期履行不能更有实践意义。
二、预期违约的类型
(一)事先拒绝履行
事先拒绝履行是指债务人在合同履行期到来之前以言词表明或书面通知不拟履行所承担的合同义务，或者以自己的行为作此表示。具体而言，事先拒绝履行需要满足以下一些要件：第一，合同必须合法有效。这是合同的约定对双方当事人产生法律上的拘束力的前提;第二，拒绝履行的提出必须在合同有效成立后至合同履行期限到来之前这一时间段以内。如果在合同履行期限到来之后作出拒绝履行的表示则有可能会构成实际违约，而不会构成预期违约;第三，一方自愿地(voluntarily)、肯定地(affirmatively)向另一方当事人表示，他将不履行合同义务;第四，一方拒绝履行无正当理由。
对于事先拒绝履行，传统的合同法提供的救济是等到履行期限届满，针对债务人的实际违约进行索赔。实际上对预期违约而言，这并不是一种具有实际意义的救济方法，因为此时起诉所依据的是实际违约，而与预期违约并无实质性的联系。预期违约制度正是针对上述状况的改进。按照英美判例法，此时应赋予债权人以一个非此即彼的选择权，使其可以有权选择不接受对方的预期违约表示，待实际违约发生后再请求赔偿，或接受预期违约的表示，从而可以解除合同和立即起诉索赔。
需要注意的是，事先的拒绝履行规则所确认的选择权与被现代合同法所确认的债权人负担减少损失义务的原则存在一定的矛盾。很显然，如果债权人存在减轻损失的义务，他就不存在实际的选择权。为了解决这个矛盾，在英美法系实践中的做法是，严格限制当事人拒绝接受预期违约的能力，即只有在特殊情况下——无过错方当事人应先履行，并且该方当事人的履行无需与另一方当事人合作且他在履行中有正当利益——无过错方才可以拒绝预期违约。
(二)预期履行不能
预期履行不能是指债务人虽没有表示拒绝履行债务，但其自身的经济状况、信用状况等情事的变化表明他届时将难以履行。这种情况在某种意义上与大陆法系所谓“难为对待给付之虞”相类似。预期履行不能，从表面来看，仅仅是债权人的一种怀疑与猜测，但在大多数情况下，债务人的经济状况及信用状况确已表明债务人在履行期限届临时有实际违约的可能性，尽管这种实际危害的形成尚不肯定、绝对和明确。这种状况，对债权人而言，使他不能享有对合同的效果的合理预期，并承受遭受更大损失的风险;对社会利益而言，也可能导致社会资源的浪费。所以法律应该对此种情况进行规制和救济。
#p#副标题#e#英美法系对预期履行不能的救济或处理是通过一种两步走的方法，即首先通过赋予预见方以要求对方对及时履行提供充分担保的权利以及暂时中止履行的权利，迫使被预见方表明态度，以此来使这种潜在的危害至少在法律上明晰化，并最终把其中一部分纳入到预期违约的适用范围。其次是对被纳入预期违约的范畴之内的情形适用事先拒绝履行的规则处理。
三、预期违约的合理性之争
预期违约制度并不是纯粹的法律逻辑的产物。它能在英美法上产生和发展，并为众多国家合同立法所采纳，甚至对大陆法系国家的产生深刻的影响，最重要的原因并不在于它有理论上的合理性，而在于它在实践中的积极意义以及它与立法者所希望借合同法张扬的价值目标的契合。
1、平性原则的要求。在现代社会中，各种社会经济因素瞬息万变，在合同有效订立到合同履行的期内，会出现许多不可预见的情况，这些情况很可能使得合同在今后无法履行或难以履行。一旦这样的状况出现，对于任何一个债权人而言都不会愿意坐以待毙，把自己的重大经济利益交给变幻莫测的未来，而承担种种的风险：相反，为了自己的利益或避免损失的扩大，他们总会千方百计地去克服和解决，但传统的合同法给予他们的空间和余地实在太窄了。于是大陆法系设立不安抗辩权制度，但它提供给受害方的救济仍然是不够，因为这至少是不及时的，不及时即意味他们要承担更多的风险。而预期违约制度则使得合同当事人在损害造成的情况下，可以及时地减轻损失和取得救济。这体现了法律的公平原则，因为它使债权人避免了那种于他极端不利的地位。
2、效益性原则的要求。有效地利用社会资源，最大限度地增加社会财富应该是法律制度及法律活动的重要目标。很明显，一方预期违约，另一方只能按有效合同对待，并在履行期届满前依约履行，所有这一切支出，完全可能因预期违约方的最终不履行成为不必要，这就导致了社会资源的极大浪费。相反，若采取预期违约规则，当事人就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情况的进一步恶化，从而使损失降到最低限度。
但是同时我们也应该看到预期违约制度的设立也带来了很多消极的影响。首先是它可能会带来某种不公平。由于预期违约赋予了债权以立即起诉要求赔偿的权利，这使得债务人本来要在履行期限届满之后才承担的责任，被提前到现在就必须承担。而这段时间的期限利益是传统的合同法使债务人享有的，更为不妥的是如果此时正是债务人最缺少现金时，这可能导致债务人陷于无偿付能力乃至破产。另一方面，在承认预期违约的情况下，很多案例可能在交货期限前被审理，此是法院只能推测那时的价格会是多少，这就很容易造成不公平。此外，有学者指出这可能改变同一债务人的不同债权人之间的关系。 [5]其次它可能给合同的履行带来不良的影响。先期违约在使债权人得以摆脱已经死亡的合同的束缚的同时，也解放了债务人，这至少意味着在一定程度上允许和承认债务人可以进行效率违约，即债务人可能为追求某种更大的利益而故意违约，如果这个利益足够地大，大到比他因违约而负担的赔偿责任更大的话。很显然，在以保障合同的切实履行行为己任的合同法理论看来，这种行为是应该受到法律的最强烈的道德谴责和否定评价，而预期违约制度的确立，却在一定程度上削弱了这种道义上的谴责，因为它使债务人在承担了责任以后，心安理得地去谋求他所期望的更大利益。
传统合同法理论通常将违约行为损害的权利限为现有的权利，也就是说，违约行为是以违反已到期的义务为前提的。而预期违约违反的则是将于未来到期的义务，它损害的权利是未来的权利，不是现存的权利。预期违约“所直接侵害的权利不是效力齐备的完全债权，而是请求力不足的不完全债权，是期待权色彩浓厚的债权，也可以说是债权期待。” [6]
个人认为，这种期待债权理论并不圆满。所谓期待权“即是一种受法律保护的、对完整权利取得的期待”。 [7]拉伦茨则说的更为明确，“期待权是一个预备阶段，是某种权利还没有完全发达的表现形式，通过这个阶段为取得这种权利做准备。预备阶段可以通过法律规定的对期待人取得权利保护，用现在已经有的将来权利的部分权能去把期待权补充完备。人们把它称为权利的前期效力，或者是将来权利人和期待人对权利内容的分配。” [8] 更明确的说，期待权就是指“法律保护的具备部分成立要件，待将来有可能具备其他要件而发生实际权利而言的一种利益。” [9] 可见期待权是相对于完整权而言的，与完整权相比它具有某种欠缺。但是根据债法的一般理论合同是债的发生原因之一，通常情况下一经被要约人承诺合同即生效，债权人也即取得完整的债权。人们对履行期届至之前的债权也并不视之为一种期待权，比如说，合同约定的履行期尚未届至，如债权人将其在合同下享有的权利让与他人，通常都称为债权让与，而从未有人称之为债权期待的让与。因此，将履行期尚未届至的债权看作是一种期待权的观点，实际上或多或少的是将其混淆于当事人在附始期合同下享有的权利或利益。个人认为并不可取。事实上，在笔者看来，预期违约所侵害的就是债权本身，是一个完整的权利。因此，本人倾向于认为预期违约就其性质而言就是“违约”，尽管它与履行期届至后的违约有所不同。
四、我国《合同法》的有关预期违约的规定评述
我国1999年《合同法》第68条、第69条、第94条、第108条对预期违约做了相关规定。前文已经提及，我国合同法是同时规定了不安抗辩权与预期违约，并且不安抗辩权独立于预期违约之外。不过我国的不安抗辩权的适用范围比传统大陆法上的范围更宽，这更有利于保护先履行一方;与此同时，合同法规定抗辩人需有确切证据始能抗辩，如没有确切证据中止履行，应当承担违约责任，这又能防止不安抗辩权的滥用。另外，还规定了抗辩方通知的义务，有利于防止损失扩大。
但是，应该看到的是，我国现行规定存在着不足：
1. 条文的体系安排不合理。第94条第二项规定类似于《公约》上的“预期根本违约”，是“合同的解除”中的一种，与不可抗力、实际根本违约等并列;而第108条是“违约责任”项下的一种违约形态，从逻辑上说应该是总的制度的规定，可是它与94-2有是并列的关系，这样的安排实在是比较混乱，没有形成独立完整的制度。
#p#副标题#e#2. 不同法律制度有较差。第68、69条与108条之间存在重叠，预期违约与不安抗辩权的功能、适用领域上有重合，事实上，该不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整的发挥作用，这样独立分散的规定方式，容易造成混乱与冲突。
3. 制度的建构不完整。第69条的规定只赋予当事人解除合同的权利，而无请求赔偿损失的权利，对当事人保护不周;另一方面，合同法没有对守约方的解除权的制约机制，对交易的实现和交易秩序的维护是很不利的。
4. 关于预期违约的规定过于简陋：第一，适用条件不严格，比如，没有规定违约方表示其将不履行的是合同的主要义务，又比如对默示预期违约没有规定适用的条件，即何种情况下一方预见另一方将不履行合同义务;第二，标准不明确周延，对默示预期违约只规定了“以自己的行为表明”的情形，没有具体的标准，而且判断一方当事人是否构成默示的预期违约，可以从其行为判断，也可以根据客观状况如经济状况、商业信誉、履约能力等，仅以行为为标准，片面且易导致主观随意;第三，救济不充分，108条的预期违约的救济方法是"在履行期限届满之前要求其承担违约责任"，至于到底应承担什么责任、如何承担都没有规定，根据107条规定的违约责任形式，包括继续履行，采取补救措施式赔偿损失，不包括解除合同，那么是否受害方无权解除合同，从合同关系的约束中解脱出来?而且，也没有规定“中止履行，要求对方提供担保”这一默示预期违约独特的救济方式。
因此，新合同法的规定既有重叠，而单独的任何一个制度又都存在漏洞。保留了大陆法的不安抗辩权又有新发展，但不安抗辩终究不能解决一切的预期违约;引进了英美法的预期违约，但又不够完善。我们知道，两个不完善的制度不但不能发挥其各自的作用，相反会比一个不完善的制度的危害更大。因此，我们建议删去不安抗辩权的专门规定，而进一步完善预期违约制度，把二者相同之处予以保留，而把不安抗辩权相比预期违约制度不同和优越之处纳入预期违约制度中，将其作为默示预期违约的判断条件之一，从而将预期违约制度统一起来。