预期违约的构成要件及补救处理

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  一、实践中一般认为与其违约有明示默示之分:

  ⒈ 明示毁约的构成要件

  明示毁约指在合同履行期限到来之前,一方当事人向另一方当事人明确声明他不打算履行合同义务。美国《合同法重述》第2版第250条表述为:“只有在一方当事人的行为是自愿的、确定的,而且使其义务的履行现实地、明显地表现为不可能时,才构成明示毁约。”[1] 所以明示预期违约的构成要件有:⑴ 明示预期违约必须在合同依法成立后至履行期届满前这段时间内提出。如果是在合同成立前,则无违约可言,如果是在合同期届至后一方当事人向对方当事人明确地表示他将不履行合同,则为实际违约,而非预期违约。

  ⑵ 一方当事人不履行合同的声明必须是明确地、不附加条件地向对方当事人发出。美国《合同法重述》第二版第250条指出,只有在一方自愿地、肯定地毁约情况下才构成明示违约。英美法的一些判例也表明只有在一方无条件地、确定地向另一方当事人表示将不履行合同义务时才构成明示违约。笔者认为这种违约声明必须向合同中的债权人,包括受益的第三人或受让人表示才能发生明示预期违约效果,如果合同当事人仅仅向合同以外的跟合同没有任何利益关系的第三方表示其将不履行合同义务,虽然第三方将这一消息通知了合同的另一方当事人,但是该声明对另一方当事人来说并不构成明示预期违约,因为该声明不是对合同的当事人直接作出的。⑶ 一方当事人必须明确表示不履行合同的主要义务。因为不履行合同的主要义务将对另一方当事人的利益构成重大威胁,将严重损害其期待利益。而如果被拒绝履行的只是合同的次要义务,并不妨碍债权人所追求的根本目的,笔者认为并不能构成完整意义上的预期违约。之所以如此,是因为如果不区分拒绝履行的程度,一概任由债权人在发生拒绝履行的情况下均可解除合同,不但对债务人过于苛刻,而且对整个社会也是无益的。[2] 正是基于这一点,《公约》强调一方表示其将“根本不履行合同”时,才能构成明示毁约,这是有一定道理的。

  ⑷ 发出明示毁约的一方当事人没有正当理由。这里所说的正当理由是指债务人有权作出拒绝履行表示的理由,主要包括:债务人享有法定的解除权;债务人因合同具有显失公平的原因而享有的撤销权;合同关系自始不存在;因不可抗力致使合同不能履行;合同本身无效等。

  ⒉ 默示预期违约的构成要件

  默示预期违约是指一方当事人凭对方当事人的行为预见到其在合同履行期限到来后将不履行合同或者不履行合同的主要义务。其构成要件有:

  ⑴ 一方当事人的行为发生在合同依法成立后至履行期限届满前这段时间内。

  ⑵ 必须是一方当事人将不履行合同的主要义务,即所谓的重大不履行。

  ⑶ 一方当事人的预见必须有合理依据,而不是主观臆断。判断一方当事人的预见是否合理,其标准有两种:一是《美国统一商法典》第2--209条规定的“有合理理由认为对方不能正常履行”,依照判例法,“合理理由”主要有三:第一,债务人的经济状况不佳,没有能力履约;第二,商业信用不佳,令人担忧;第三,债务人准备履约或履行过程中的行为或实际状况表明债务人有违约的危险。[3] 二是以《联合国国际货物销售合同公约》第71条规定的标准,即对方履行合同或履行合同中的行为表明他将不会或不能履约。[4] 实践中各类案件千差万别,对合理依据的判断还要依据各类案件的具体情况而定。

  ⒋ 被要求提供履约的一方不能在合理期间内提供充分的保证。债务人能否提供履约保证是否能作为预期违约的构成要件,有不同的看法。一种观点认为,“合同一方当事人的自身行为或客观事实预示其将不能履行合同,就构成默示毁约”。[5] 另一种观点认为“如果随意允许债权人以对方毁约为借口而终止履行,对交易秩序的维护也是不利的。所以,预见的一方要求对方作出履约保证,也是证实对方是否构成毁约的重要措施”。[6] 笔者认为,为了促使交易双方及时沟通,消除误解,维护交易秩序,保护交易安全,降低成本,第二种观点更为合理。

  因此,只有符合以上条件,才能构成默示预期违约,债权人才能请求法律上的救济。

  二、预期违约的后果及其救济方法

  ⒈ 明示预期违约的后果及其补救措施

  在当事人一方表示明示毁约的情况下,另一方有权拒绝对方的明示毁约,即根本不考虑对方作出的毁约表示,而单方面坚持合同的效力。这种拒绝在法律上的效果是:一方面,合同将继续存在并将继续约束双方当事人;另一方面,债权人不能在履行期到来之前要求债务人赔偿损害或解除合同,而必须等到履行期限到来之后,请求债务人继续履行合同或者根据实际违约时的损害而要求对方赔偿损失。

  当然在明示毁约情况下,债权人也有权接受对方的明示毁约而使合同关系终止。从实践来看,债权人选择接受对方的明示毁约,对自己并非没有好处。因为如果在对方毁约后,坐等履行期到来,可能会使自己蒙受更大的损失。但是接受了对方的明示毁约,只是导致合同关系的终止。如果债权人还不能寻求其他的补救措施,那么其利益将得不到保护,因此需要确定债权人在接受了对方的明示毁约后,可以采取哪些补救措施。根据《美国统一商法典》规定,如果债权人承认明示毁约,则债权人有权解除合同,立即行使求偿权;或停止自己的履行;或为减少损害,可根据自己的合理的商业判断,停止制作、出售货物或作其他的处理。根据我国合同法,在明示毁约的情况下,债权人可以享有以下的救济权利:

  ⑴ 解除合同。既然债务人已经明确表示毁约,或者将不履行合同的主要义务,而债权人又不希望继续维护合同的效力。在这种情况下,可以允许当事人解除合同。我国《合同法》第94条第2款对此作了规定。解除合同是债权人享有的一项权利,即解除权。当然也可以抛弃,因为它是具有形成权性质的财产权。虽然我国民法上未作直接规定,但是合同法91条第5款规定了债权人免除债务,债务归于消灭。该条也可以认定免除为债权人的单方行为,无需对方的同意,依解除权人的单方意思表示而发生效力。[7] 所以是否解除合同的选择权在于债权人,这对于债权人来说是非常有利的。但是如果选择了解除合同,则债权人就不能再基于合同而要求强制履行了。

  ⑵ 赔偿损失。当合同被宣告解除后,债权人如因为对方的毁约造成损害的,则债权人可以要求赔偿,但是损害赔偿的范围应根据实际情况来确定。

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  ⑶ 拒绝对方作出撤回毁约的意思表示,要求明示毁约方在到期后继续履行合同义务。笔者认为,赋予守约方享有此项权利也是必要的,否则守约方在对方毁约后,尽管确认对方毁约,也会因对方撤回毁约而遭受必要的损失,因为毁约方基于其自己的利益考虑很可能会反复无常的毁约和撤回毁约,其结果必然会使债权人遭受损害。

  2. 默示预期违约的后果及其补救措施

  当一方当事人默示预期违约时,与明示毁约一样,受害方可以行使选择权,即受害方可以接受违约的事实而立即请求司法救济,也可以对对方的默示毁约不予理睬,等待合同期限届满时按照实际违约请求司法救济。对此,美国《统一商法典》第2—609条规定了两种补救方式:第一,当一方当事人根据现实情况预见到对方到期可能违约时,有权要求对方提供其能按时履约的保证,但不能解除合同。因为这种预见毕竟是一种主观的判断,为了准确保证对方是否会违约,必须要求对方就履约作出充分的保证。第二,如果对方在收到预见方要求提供书面保证的要求后30天内,不能提供适当的能按时履约的保证的,即为毁约,预见方可以解除合同,同时请求损害赔偿。那么默示毁约有哪些补救措施呢? 有一种观点认为,受害人“要求以书面形式提出对方作出履约保证的要求”,是其可以选择的救济措施之一。[8] 笔者认为,要求作出履约的保证,只是确定对方是否构成默示毁约的重要条件。只有在要求对方作出保证而对方在合理的期间内没有做出保证时,才能构成默示毁约。所以,要求作出保证的目的不是为了寻求救济而只是为了确定毁约,因此它不应属于救济方式的范畴。

  依据我国合同法的规定,在默示毁约的情况下,债权人有权解除合同,同时根据《合同法》第108条,债权人有权在履行期限到来后要求债务人继续履行,也可以在履行期限尚未到来时要求债务人承担损害赔偿等违约责任。

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