人武汉化工学院因与被上诉人省泰安市福利化工厂(以下简称泰安福 利化工厂)一案，不服山东省高级人民法院(1996)鲁法经初字第74号民事判决，向本院 提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：1995年3月9日，泰安福利化工厂与武汉化工学院签订了"关 于dL-NPX转让协议"一份。协议约定泰安福利化工厂的责任为：1、支付转让费25万元，合同盖章生效后支 付7万元，小试验证后支付7万元，余款待连续生产三批合格产品后付清。2、不得转让给其他厂家生产。武 汉化工学院的责任为：1、提供dL-NPX全套技术(包括工艺流程、设备一览表，中间体及成品分析和标准)。2、原料成本小试在160元/kg以下，生产原料成本在200元/kg以下。3、产品收率60%以上，产品质量：含 量97～99%，白色粉末，mp151℃以上。4、指导和试生产设备调试。5、不得转让第二家。6、试生产未达到 第三条规定，用其他一个产品代替进行。协议签订后，泰安福利化工厂向武汉化工学院支付了第一期转让费 7万元。同年4月，武汉化工学院向泰安福利化工厂提交了一套dL-萘普生(NPX)工艺方框流程草图及设备 一览表等技术资料。泰安福利化工厂在泰安化工学校老师的帮助下，依据此方框流程草图绘制了三张工艺流 程图纸，该图中无控制点，无物料衡算表，设备一览表内容不齐全，且多处画×涂改，但与武汉化工学院提 交的有关资料相符。武汉化工学院陈芬儿教授于同年5月31日在第二张图纸上签了名。泰安福利化工厂在没 有正规设计及施工审批手续的情况下，据此购置设备并请当地施工队实施土建工程及旧厂房改造工程。同时派出张学军等三人去武汉化工学院做小试验证。在陈芬儿教授指导下，做了4批试验均未成功。同年7月，武 汉化工学院提出改用第二套工艺至同年底在武汉化工学院技术人员张珩、杨建设等人现场指导下，安装设备 建成100吨/年规模生产装置车间。1996年1月，武汉化工学院派陈芬儿、张珩、杨建设等人到现场指导设备 的调试，并两次投料试车未生产出合同约定的产品。同年2月下旬，在陈芬儿、冯秀美的指导下，进行粗品 精制，也未生产出合同约定的产品。经双方协商，泰安福利化工厂再派石立果、林森等四人去武汉做小试。同年3月至5月，在武汉化工学院由陈芬儿指导，用三种方法做了12批次试验，均未成功。同年5月，武汉化 工学院再派张珩、杨建设到泰安现场指导粗品精制仍未成功。同年7月上、中旬，武汉化工学院的张珩、万江凌在泰安福利化工厂与该厂的林森等人又进行了3次小试验，均未达到合同要求的标准。同年7月下旬至8 月初，武汉化工学院派张珩、万江凌等人组织再次投料试生产，其产品经泰安福利化工厂送样山东省分析测 试中心检验，结论为核磁谱图与主化合物结构相一致，但杂峰较多，产品不合格。并建议改进工艺。由于多 次试产未能生产出合格产品，泰安福利化工厂遂向原审法院起诉，请求判令依法，武汉化工学院赔偿经济损失1045万元，承担本案全部诉讼费。
原审法院审理过程中，曾委托山东省基本化工产品质量监督检验站对武汉化工学院 转让的dL-萘普生小试技术做了鉴定，结论为：1、武汉化工学院所提供的两套dL-萘普生小试工艺成果未经 有关部门鉴定。2、萘普生合成新工艺和dL-萘普生合成新工艺均为小试成果。3、经技术转让所建成的100 吨/年dL-萘普生生产装置，没有经过相应资格的化工设计单位设计，也未经设计单位审查认可，属无设计 建设工程项目。4、开车技术条件不足，没有相应的生产操作规程，缺少原材料、中间产物和产成品技术标 准等必要的技术文件，化验室没有建立主含量、鉴别试验等重要技术指标检验手段，不能为控制生产全过程 提供可靠技术依据。5、由于缺乏必要的操作规程和重要的原材料、中间产物和产成品技术指标，只依靠武 汉方口头指导。原材料、中间产物和产成品只做熔点和外观测验，重要技术指标不做检验，随意性和盲目 性较大。综上原因，技术转让实施过程中建设的100吨/年dL-萘普生生产装置，在建成后7个多月的时间， 经过多次试车、调整试车没有生产量合格产品，达不到合同约定的产品收率60%以上，原材料成本200 元/kg以下的技术经济指标。
原审法院审理过程中，还曾委托山东省光大审计师事务所对泰安福利化工厂因技术 转让所投入的资金等费用进行了审计和评估，其结果为：dL-萘普生项目总投资额为4392377.39元，投资用款应计利息1382848.18元(利息计算至1998年11月30日)，两项合计5775225.57元。该项目所购机器设备和 新建、改建厂房现值为1566968.39元。泰安福利化工厂还提交了银行计算的1998年12月1日至1999年7月 20日止的同期利息245176.99元(按月4.875‰上浮50%计算)。
上述事实有双方签订的技术转让协议，泰安福利化工厂支付的部分技术转让费凭证，武汉化工学院指导下共15次小试验证记录、在泰安福利化工厂三次投料试生产、两次粗品精制记录，山东省分析测试中心送样检测结论、山东省基本化工产品质量监督检验站的技术鉴定报告，山东省光大审计师事务 所对dL-萘普生技术的审计和评估报告，双方提交的技术资料、图纸等相关证据及法庭庭审笔录等 证据佐证。
原审法院经审理认为：武汉化工学院与泰安福利化工厂签订的dL-NPX技术转让协议是双方当事人真实意思表示，且协议的内容不违反法律规定，虽协议条款不够完备，但主要条款如转让的技术名称、内容、标准等以及双方权利义务规定明确，该协议合法有效。在技术协议的履行中，武汉 化工学院交付给泰安福利化工厂的技术资料不完备，如技术鉴定中所指出的"萘普生合成新工艺"和"dL-萘 普生合成新工艺"是两个小试工艺文件，不是中试生产技术成果，同时没有提供与生产装置相符合的工艺操 作规程、缺少物料衡算和三废治理方案，没有原材料规格及检验标准，没有提供该产品的标准，设备一览表 内容不完整等等，致使15次小试验证均达不到合同要求，试生产未出合格产品，最终原因是其转让的技术工艺不够成熟。因此，武汉化工学院因提供的技术不够成熟，导致泰安福利化工厂新建和改建的萘普生产品装置闲置及原材料浪费等经济损失，负主要赔偿责任。武汉化工学院称合同不能继续履行的责任在泰安福利化工厂的理由不能成立，其请求该院不予采纳。泰安福利化工厂在收到武汉化工学院提交的技术资料后， 未按国家有关规定委托设计部门进行正规设计或将自己绘制的图纸经有关部门审核认可，致使有关技术方面 的缺陷未及时发现，盲目实施新车间和旧厂房改造工程，对造成的经济损失也有一定责任。武汉化工学院的技术人员未对泰安方的做法进行正确指导，反而派员参与设备的安装、调试，应对技术转让及试生产负主要 责任。该院依照原《中华人民共和国法》第三十九条(一)、(二)项、第四十条(一)项及原《中华人民共和国实施条例》第三十二条、第七十四条、第七十五条第一款、第七十六条第三款的规定，判决：一、原告泰安市郊区福利化工厂与被告武汉化工学院签订的dL-NPX转让协议予以解除。二、被告武汉化工学院赔偿原告泰安市郊区福利化工厂经济损失2672060.50元。三、原告泰安市郊区福利化工厂自负经济损失1781373.67元。案件受理费62260元，泰安市郊区福利化工厂负担38199元，武汉化工学院负担 24061元。反诉费5510元由武汉化工学院负担。费52250元，泰安市郊区福利化工厂负担31350元，武汉化工学院负担20900元。技术鉴定费20000元由武汉化工学院负担。审计评估费100000元，泰安市郊区福 利化工厂负担40000元，武汉化工学院负担60000元。
#p#副标题#e#武汉化工学院不服上述判决，向本院上诉称：1、原审赖以判决的基础和核 心证据"技术鉴定报告"不具有证据的合法性、客观性和关联性。鉴定主体无技术鉴定资格;鉴定报告的依据 和结论无化工理论基础支撑;鉴定对象错误。因此，该技术鉴定报告无证据效力，不能采信。上诉人的技术 早已于1995年7月20日通过了省医药管理局主持的技术鉴定，并列为省重点科技项目，进行了20t/年规 模中试和工业化生产，其可靠、成熟性不容置疑。2、原判在事实认定上与客观真相相违背。原判认定"武汉 化工学院提出改用第二套工艺"，而事实是被上诉人出于自身条件的限制主动提出来的;原判认定"在武汉化 工学院由陈芬儿指导，用三种方法做了12批次试验，均未成功"，也与事实不符。所谓的12批次试验根本不 是进行萘普生工艺的验证实验，而是因为被上诉人人员化工知识贫乏，为了加强其人员的技术承受能力而进行的化工知识、基本操作技能的技术岗位培训;原判认定"林森等人进行了三次小试验，均未达到合同要求 的标准"，而事实是前两次均已得出合乎要求的试验结果。3、被上诉人未依照国家有关规范进行项目审批、规划、立项等必经程序，盲目上马，其过错明显，理应承担相应责任。4、根据协议第二条第6项约定，上诉人承担的方式是用其他产品替代原产品;根据协议第一条第1项约定，被上诉人负有对所转让的技术进行小试验证的义务，被上诉人未经小试验证即进行设备投资、安装并强行生产，其造成的损失应全部由被上诉人承担。而原审法院判令上诉人承担赔偿责任，显属错误。5、原审所引用的山东省光大审计师事务所作出的财务鉴定报告不具有权威性和准确性，应重新审计。为此，上诉人请求本院对本案所涉技术问题 进行重新鉴定，并依法改判。泰安福利化工厂答辩称：1、从合同约定的内容看，上诉人所转让的技术应该 是连续生产出三批合格的产品，并不仅仅是提供实用、可靠的技术。2、山东省基本化工产品质量监督检验站是经批准取得资质的化工专业技术监督检验单位，两位鉴定人是多年从事化工技术研究的高级工程专业技术人员，应具备技术鉴定资格。3、技术鉴定报告是在收集大量证据，并到现场实地勘察的基础上作出的， 其内容是符合实际和客观公正的。4、原审认定被上诉人"对造成的经济损失也有一定责任"是错误的，应由 上诉人对本案纠纷负全部责任。综上，上诉人的上诉理由没有事实依据，应依法予以驳回;原审判决的部分 错误应依法予以改判。
本院查明：原审法院认定的事实基本属实。
另查明：武汉化工学院在一二审均提交了编号为苏药徐鉴字(95)6号萘普 生"项目鉴定验收证书"，以证明其转让的dL-萘普生小试工艺技术系成熟、可靠的技术。经查实，萘普生" 项目验收鉴定证书"是由江苏省医药管理局对案外人徐州第三制药厂和武汉化工学院完成的萘普生20吨/年中 试技术组织鉴定验收而制作的。该证书记载的萘普生技术的研究过程为："我厂(指徐州第三制药厂)于90 年初开始立项进行(萘普生)新工艺的研究，92年与武汉化工学院联合开发，当年5月进行小试工艺交接， 94年该项目被列为省重点科技项目，并进行20吨/年规模的中试，95年2月完成，总收率(以β-萘酚计)55.6%"。证书载明的有关双方对该项目的贡献为：徐州第三制药厂：完成小试工艺改进，工业化试验等;武汉化工学院：完成小试工艺。这表明武汉化工学院1992年5月提供给徐州第三制药厂的萘普生小试工艺技 术尚不是成熟、可靠的小试技术。而武汉化工学院称其按合同提供给泰安福利化工厂的dL-萘普生技术资料 《萘普生合成新工艺》，其载明的时间则是1992年4月，正是改进前的萘普生小试技术。
还查明：1996年3月11日至同年5月1日，在陈芬儿指导下，泰安福利化工厂 派该厂职工石立果、林森等4人到武汉化工学院就第二套dL-萘普生工艺技术进行了12批次试验。其中，3月11日至3月14日进行的4个批次试验采用的是"重排法"，试验出的产品外观为微黄色固体，其他项目未检测。3月24日至3月26日进行的3个批次试验采用的是"缩合醛肟合成法"，没有做出结果。4月10日至5月1日进行的5个批次试验采用的是"PPB-产品法"，试验结果分别为：4月10日，试验出的产品外观为白色粉末，熔点150～156℃，收率35.9%;4月16日：试验出的产品外观为微黄色固体，熔点153～155℃，收率46.49%;4月20日，试验出的产品外观为微黄色固体，熔点141～144℃，收率46.49%;4月24日，试验出的产品外观为咖啡 色固体，熔点135～144℃，收率65.0%;5月21日，试验出的产品外观为咖啡色固体，熔点150～152℃，收率21.2%。5个批次的产品含量均未检测。1996年7月8日至同年7月19日，武汉化工学院派张珩、万江凌到 泰安福利化工厂就dL-萘普生工艺技术进行3次小试验，结果分别为：7月8日，试验出的产品外观为浅白色固体，熔点156～157.5℃，收率22.7%;7月11日，试验出的产品外观为白色固体，熔点156～158℃，收率47.7%;7月19日，试验出的产品外观为灰色固体，熔点154～157℃，收率28.4%。三次试验的产品含量均 未检测。三次试验结果表明，所生产出来的dL-萘普生产品，其外观、收率等项技术指标均达不到合同约定的要求。
本院经审理认为，从武汉化工学院与泰安福利化工厂签订的"dL-NPX转让协 议"第一条第1项和第二条第2项的约定看，武汉化工学院所转让的dL-萘普生技术尚属于小试技术。武汉化工学院的主要义务是：提供dL-萘普生全套技术;小试和试生产要达到合同约定的经济技术指标;试生产未 达到合同约定的经济技术指标，用其他一个产品代替进行。但是，从查明的事实看，武汉化工学院交付给泰安福利化工厂的dL-萘普生技术资料并不完备;该项技术经过数次小试验证均没有达到合同约定的要求;武 汉化工学院也没有用其他产品予以替代。因此，本案无需通过技术鉴定，即能认定武汉化工学院的违约责任，武汉化工学院要求本院对所争议的技术进行重新鉴定的主张，本院不予采纳。武汉化工学院以萘普生合成新工艺已通过江苏省医药管理局组织的鉴定验收来证明其转让给泰安福利化工厂的dL-萘普生技术是成熟、可靠的技术，而萘普生"项目鉴定验收证书"恰恰证明其转让给泰安福利化工厂的dL-萘普生技术是未经改进 的小试技术。武汉化工学院称1996年3月11日至同年5月1日在武汉化工学院所做的12批次试验不是小试验证，而是为泰安福利化工厂培训人员，但无论是小试验证还是培训人员，试验结果均表明所进行的12批次试验 是不成功的。武汉化工学院称1996年7月8日至同年7月19日在泰安福利化工厂所做的三次小试验，其中前两次的试验结果已达到合同约定的标准，但却没有提供相应的证据证明。相反，泰安福利化工厂提供的证据表 明，三次试验的结果均不符合合同要求。武汉化工学院还称改用第二套工艺是由泰安福利化工厂提出的，而不是武汉化工学院提出的，但却没有提供证据证明，而改用第二套工艺无论是由谁提出的，均不能免除武汉化工学院依约提供dL-萘普生技术并使所生产的产品达到合同约定的经济技术指标的责任。原审委托山东省 光大审计师事务所所作的《鉴证报告》，程序合法，内容真实，并经当庭质证，原审采信该《鉴证报告》并无不当，武汉化工学院要求对本案重新进行审计的理由不充分，本院不予采纳。根据原审法院委托山东省光大审计师事务所所作的审计结果，泰安福利化工厂投资该项目造成实际损失为4208257.18元，加上贷款银行计算的1998年12月1日至1999年7月20日期间的贷款利息245176.99元，合计损失为4453434.17元。由于武汉化工学院在对所转让的技术没有完成小试验证的情况下，即指导泰安福利化工厂购置、安装、调试设备，盲目试生产;同样，泰安福利化工厂在小试验证没有完成且没有正规设计及施工审批手续的情况下，即购置设备，并请当地施工队实施土建工程，因此，双方对造成这一损失均负有同等的责任，应各半承担损失。武汉 化工学院关于泰安福利化工厂未依照国家有关规范进行项目审批、规划、立项等必经程序即盲目实施，应承 担相应责任的上诉理由成立。但是，武汉化工学院以此为由，主张不承担本案的任何赔偿责任，并由泰安福 利化工厂自负因未经小试验证而投产所造成的全部损失，理由不足。原审法院虽对泰安福利化工厂由于自己的过错造成本案损失的扩大作了认定，但判决武汉化工学院与泰安福利化工厂按六四比例分担本案损失有失公平。
#p#副标题#e#综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但对损失分担部分的处理应予适当调整。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。本院依据原《中华人民共和国技术合同法》第十七条第一款、第三款，第二十四条第(一)项，第四十条第(一)项，《中华人民共和国技术合同法实施条例》第三十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下：
一、维持山东省高级人民法院(1996)鲁经初字第74号民事判决主文第一项。
二、撤销山东省高级人民法院(1996)鲁经初字民事判决主文第二、三项，以及一 审案件受理费、财产保全费、审计评估费负担部分。
三、武汉化工学院赔偿泰安福利化工厂经济损失2226717.08元，自判决生效之日起 10内付清。其余损失，由泰安福利化工厂自负。
本案一审本诉案件受理费62260元，由武汉化工学院负担20056元，泰安福利化工厂 负担42204元;财产保全费52250元，由武汉化工学院负担15611元，泰安福利化工厂负担36639元;技术鉴定 费20000元，由武汉化工学院负担;审计评估费100000元，由武汉化工学院和泰安福利化工厂各负担50000元 ;本案一审反诉案件受理费5510元由武汉化工学院负担。本案二审案件受理费62260元，由武汉化工学院负 担20056元，泰安福利化工厂负担42204元。