一、纠纷案件疑难问题法律适用
与会代表就适用《最高人民法院关于审理商品房案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)过程中遇到的部分问题进行了探讨。
1、关于预约不能转化为本约的责任承担
预约与本约，是合同法理论对合同的一种分类。预约的效力，旨在约束当事人订立本约，即商品房买卖合同。但是因可归责于一方当事人的原因，导致本约不能有效成立的，违约方应当向守约方承担什么样的责任?责任范围又如何?
对此问题，会议代表取得了一定的共识：第一，区分一项合同是预约还是本约，应当探求当事人的真意，方法上应当坚持合同的文义解释。除了根据《解释》第五条规定将预约认定为本约外，对于“名为预约实为本约”的情形应当严格掌握。第二，如果预约中约定了罚则，因可归责于一方当事人的事由导致本约不能有效成立的，应当适用;如果预约中没有约定定金罚则的，则违约方应当赔偿守约方所遭受的实际损失。
但在实际损失之外，是否应当赔偿履行本约产生的可得利益，存在观点上的分歧。一种意见认为，当事人违反导致没有订立商品房买卖合同的，只承担缔约过失责任。另一种意见认为，虽然预约的形式多样，但当事人的预期利益却不同。对于一份内容比较全面的预约合同，因为当事人(主要是买受人)对此已有许多预期的利益，因的违约，致使其利益无法实现，这种情况如果仅适用定金罚则，对维护市场的诚信体制是不利的，因此还应当赔偿预期利益(可得利益)，即在定金罚则或实际损失的范围之外，再参照房屋差价或违约方所获利润确定买受人的损失数额。
2、关于“暂定价”纠纷的处理
实务当中，双方当事人往往在预约中约定了“暂定价”，而其后在订立本约时，出卖人往往又“提高”了房屋价款，买受人因不能接受而致使商品房买卖合同(本约)不能成立，此时，能否追究出卖人的?
与会代表在这个问题上的认识尚较一致，即出卖人于此情形下并不承担违约责任。大家认为，这个问题的实质在于，预约中的“暂定价”条款对双方当事人是否具有约束力。而该条款对双方当事人是否具有约束力，又涉及到对预约的性质与效力的理解与判断。预约既然是当事人约定将来订立一定契约(本约)的契约，那么其债务的内容即是将来要订立本约，房屋的价款及房屋的交付等内容应当留作将来订立本约时予以确定，该“暂定价”条款仅是作为双方当事人在订立本约时确定价格条款的一种参照。只要“预约”还是预约，则预约中的“暂定价”条款对当事人就不应当具有约束力，就不能要求当事人即应按照该条款实际付款交房。真正对当事人具有约束力的价格条款尚须当事人的另行商定，买受人因不能接受出卖人这一关于价格内容的意思表示导致本约不能成立的，自属契约订立过程中非常正常的事情——当事人虽心怀诚意积极地进行缔约活动，但并不能必然导致契约就能够有效地成立，这是交易中的常识，即便有预约的担保，也是如此。
另外一种观点与之殊途同归。这种观点认为，预约中的“暂定价”是相对于本约中的核定价而言的，对于“暂定价”，双方当事人都是可以调整的，(付款交房)最终还是按核定价来计算。因此，出卖人违反“暂定价”条款，未能按之将房屋出售于买受人，并不对买受人承担违约责任。
与会代表还认为，为了规范房地产市场的交易秩序，保护买受人的合法权益，对于符合《解释》第五条规定的情形，即使名为“暂定价”，也不可单方变更。此外，对于预约合同中的价格用语，尚需具体问题具体分析，不可简单套用上述“暂定价”条款而一概而论。
3、关于确定惩罚性赔偿责任的因素
《解释》第八条、第九条针对五种欺诈和违约程度突出的情形规定了惩罚性赔偿责任。即除了返还已付购房款及利息，赔偿实际损失外，买受人于特定情形下可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。由于房屋价值巨大，为了避免双方当事人之间的利益明显失衡，《解释》又将具体的惩罚幅度交给处理具体案件的法官掌握。
《解释》确定的惩罚性赔偿涉及法官自由裁量权的行使，虽然难以统一具体尺度，但可以确定一些参考的因素。与会代表认为，仅仅考量出卖人(开发商)的主观恶性程度是不够的。因为既然可以适用惩罚性赔偿责任，本身即已说明了出卖人的“主观恶性”极为严重，再分其轻重而定其责任，已没有实际意义;再者，在依法应当承担民事责任的前提下，责任人的“主观恶性”如何，一般并不影响责任的轻重程度——对责任的轻重具有决定性影响的，是损害后果。因此，在确定惩罚性赔偿责任时，还应该考虑以下几个因素：出卖人有无减责或者免责的事由，包括法律上的和道德上的事由;出卖人因欺诈性交易的获利情况;买受人的受损情况;双方当事人的经济状况;等等。
与会代表还认为，由于惩罚性赔偿责任的确定涉及法官的自由裁量权，为了维护司法权威和裁判的公信力，如果一审裁判没有重大利益失衡的，二审法院一般不宜改判。
4、关于面积误差问题的法律适用
依据《解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋面积与商品房买卖合同约定面积不符时，处理原则有二：首先交由当事人意思自决，表现为“合同有约定的，按照约定处理”;其次，在当事人意思未能自决的情况下，即在“合同没有约定或者约定不明确的”的情况下，才依据《解释》的规定处理。实践中，当事人在合同中往往约定有“多退少补、按实结算”等类似条款，这是否属于“合同有约定的，按照约定处理”的情形?如果属于这种情形，当面积误差过大以至明显不合理时，是否仍然简单套用“当事人另有约定除外”的规则?
《省城市管理条例》(以下简称《条例》)第十七条第二款规定：当事人双方虽在预售合同中约定以实际交付面积为准，但实际交付面积大于或者小于预售合同约定面积超过百分之三的，预购人有权退房。预购人退房的，适用前款第(一)项规定。预购人不退房的，大于或者小于部分不超过百分之三的，按照预售合同约定的价格多退少补;大于部分超过百分之三的，归预购人所有，并可以不支付该部分的房价款，小于部分超过百分之三的，预售人应当向预购人双倍返还该部分的房价款。
#p#副标题#e#与会代表认为，第一，省人大常委会颁布的地方性法规是全省各级人民法院处理民事案件的依据。《条例》第十七条第二款的规定充分体现了保护群众利益，维护市场诚信的理念，具有江苏特色;而且，该规定是对当事人履行合同行为的规制，是对当事人权利义务关系的调整，并不涉及合同本身的效力。在这一点上，《条例》与《解释》并不矛盾。因此，对约定“按实结算”而引发的面积纠纷，应当适用《条例》的规定。第二，如果双方当事人在预售合同中明确约定了面积误差的具体比例及相应的处理方法，则应当尊重当事人的意思自治，根据合同约定进行裁判。
5、关于数额的调整
商品房买卖合同中往往约定了，当一方当事人违约时，守约方会以之为据追究其违约责任，而违约方一般会以 “其并没有违约、不应当承担违约责任”为由进行抗辩。当此种抗辩不能成立时，违约方又会提出其原来的抗辩中包含了“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示，而请求人民法院予以减少(这种情况往往发生在二审中);或者人民法院发现约定的违约金确实过高，能否根据违约方的这种抗辩，推论其包含了“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示，从而主动地减少违约金的数额?
与会代表大多认为，当事人的“其并没有违约、不应当承担违约责任”抗辩主张与其“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示，在性质、意义上并不相同：前者为一种抗辩，旨在推卸责任;后者实为一项诉讼请求，旨在减轻责任。再者，二者的逻辑前提也不相同：前者以其不存在归责事由(无)为前提;后者以其承认存在归责事由(有违约行为)、因而应当承担责任为前提，只是在此前提下，请求减轻其责任。因此，不存在前者包容后者的可能，更不存在着后者包容前者的可能。然而，基于诉讼经济的考虑，在当事人仅提出“其并没有违约、不应当承担违约责任”的抗辩主张时，法官应当及时地予以询问说明。其结果有二：(1)如果法官行使了释明权，当事人又作出了“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示，则法官应当根据对事实的审查结果，以当事人是否违约为据，而决定是采信其减责的诉讼请求还是免责的抗辩主张;如果当事人仍没有作出“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示，则应当认为当事人放弃了其违约金降低请求权而只有免责抗辩主张，法官应当根据其是否违约的事实而决定是否采纳该抗辩主张;若不采纳该抗辩主张即追究其违约责任的话，则法官不得主动地降低违约金的数额。(2)如果法官没有行使释明权，当事人也没有作出“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示的，则只能认为当事人仅有“其并没有违约、不应当承担违约责任”的抗辩主张，而不能认定其中包含了“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示。
与会代表还认为，虽然当事人在一审中没有提出请求减少违约金的意思表示，但在请求和理由中提出这种意思表示的，人民法院在二审中仍然可以作出适当调整。
6、关于迟延或不能办理不动产权属证书的责任
《解释》第十八条和第十九条规定，由于出卖人的原因，导致买受人在一定期限之内未能取得或者一定期限之后无法办理房屋所有权登记的，买受人可以请求出卖人承担诸如支付违约金、等违约责任。但适用《解释》遇到的问题在于，买受人行使这一请求权时，是否应当对“出卖人的原因”承担?
多数意见认为，买受人行使这一请求权的法律基础固然在于《解释》的这两条规定;但其也需要事实基础，那就是出卖人的违约行为(即所谓“出卖人的原因”)、买受人的损害(即在一定期限之内或者之后不能办到或者进行所有权登记)以及两者之间需具备的引起与被引起的因果关系。只有同时具备这两个基础，买受人的请求权才能成立。根据国务院《城市管理条例》第三十三条规定：预售商品房的购买人应当自使用之日起90日内，办理变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。可见，履行商品房买卖合同的过程中，所有权证的办理与取得是由买受人承担的义务。出卖人承担的仅仅是法定协助义务。因此，买受人若行使《解释》赋予的请求权，就应当对“出卖人的原因”承担举证责任，即证明到有关部门申请办理房屋所有权登记，由于开发商未尽协助义务导致未能办成。
另一种意见认为，该举证责任主要在出卖人一方，买受人不需要举证，其只要陈述一下，前往办理所有权登记手续而没有办下来即可。
7、关于土地使用权证使用年限缩水的问题
《城市房地产管理法》等法律法规规定了各类用地的最高年限。住宅商品房的出卖人向买受人移转交付的土地使用权，其使用期限常常短于七十年。这主要有两种原因，其一是因为房地产开发建设占用了一定的时间，这属于正常形态，一般不会引发纠纷。另一种情形是出卖人经出让取得土地使用权后变更了土地用途，或者从他人处经转让取得土地使用权，土地性质本不属于住宅用地，故导致土地使用权年限是四十年或者五十年。在后一种情形中，出卖人是否应向买受人承担违约责任?如承担，又该如何承担?
一种意见认为，出卖人是否应当承担违约责任，首先要看其在订立买卖合同时，是否尽到了告知义务即告诉买受人土地使用权的年限情况。如果其已经尽到了告知义务，买受人仍然愿意购买的，可以认定买卖合同是据实订立的，应当认为出卖人并没有违反合同约定及附属义务，因此不承担违约责任。如果出卖人没有尽到告知义务，且出卖人向买受人移转交付的土地使用权年限不符合法律规定的住宅用地的使用年限，就构成违约，应当承担违约责任。在方式上，可以责令出卖人退还多收取的土地成本，或者责令其将土地使用权的年限予以、补足，也可以由其支付费用而由买受人办理续展手续。
另一种意见认为，根据《土地管理法》的有关规定，这种纠纷属于土地使用权权属争议，不属于人民法院受理民事案件的范围，依法应当由有关人民政府处理。
#p#副标题#e#二、私房买卖疑难问题法律适用
1、如何理解、适用“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的法律规定?
《城市房地产管理法》第三十七条第六项规定：未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。对于违反这一规定而进行的问题，实践中掌握得并不一致。有的认为转让行为有效，其理由在于，这条规定是基于行政管理的目的而规定的，在理论上属于取缔规定，并不能否认转让。有的认为转让行为无效，其理由在于，既然法律是这样规定的，就应该严格遵守。
与会代表认为，这个问题急需统一裁量标准，并认为转让未依法登记领取权属证书的房地产，转让合同的效力不能一概认定为无效。根据《合同法》第五十一条的规定，这种转让行为属于无权处分，其效力也应当是待定的：如果出卖人以后办理了权属登记手续，即其以后取得了处分权，则转让行为的效力由待定状态转为有效状态;若出卖人以后无法取得处分权，则转让行为的效力才从待定状态转为无效状态。
与会代表还认为，适用该规定时，具体可分三种情形处理。第一，基于生效裁判而取得的场合，因这种取得方式是法定主义的取得方式，公开作出、宣布的生效裁判客观上已经起到了公示的作用。因此，自裁判生效之日起，取得人已经取得了房屋的所有权，虽未依法登记领取权属证书即将房屋又出售给他人的，无论是处分行为还是负担行为(买卖合同)的效力都不会受到影响，都应当是有效的。基于这种转让行为，虽然需要补办有关登记手续，但买受人对房屋所享有的权利已毋庸置疑。第二，因或建造而取得房屋，应进行物权公示，即依法登记领取权属证书，在此之前不能谓取得人已取得了所有权，故其将房屋又出卖于他人的，实为无权处分行为，买卖合同的效力应当是待定的，尚需根据以后的情况最终确定其是有效的还是无效的。但有观点认为，这种情形与出卖他人之物不同，如果取得人提供充分证据其是事实上的权利人，可以认定转让，并判决出卖人必须先将于自己名下，再于买受人名下。第三，经过审查，若出卖人能够依法登记领取权属证书但故意拖延办理的，可以认为出卖人嗣后(即买卖后)是能够取得处分权的，因此买卖合同的效力应当由待定状态转为有效，对出卖人的无效主张不予支持。
2、关于不动产登记公信力制度的保护范围
不动产登记具有权利正确性推定的作用和社会公信力。不动产登记簿上登记的不动产权利状况推定为实际的权利状况，即使是登记的权利状况于实际的权利状况不一致，法律仍保护善意的第三人对登记簿所公示的权利状况的信赖。善意的第三人可以取得相应的不动产的权利。但在买受人取得不动产权利之前，第三人主张对该房屋享有所有权，并主张该买卖合同无效，如果审查结果认为第三人确为真正的所有权人，如何保护买受人?该能否继续履行?
一种意见认为，不动产物权公信原则是指任何人因为相信登记记载的权利而与权利人从事了移转该权利的交易，该项交易应当受到保护。从法律规定来看，房屋既然登记在出卖人的名下，那么他就有处分权，因此买卖合同是有效的;从价值导向来看，既然要保护交易安全，就应当。至于实际权利人，可通过向出卖人主张返还不当得利的方式得到救济。
另一种意见认为，不动产登记的公信力制度要求在出卖人与买受人之间已经完成了物权转移。也就是说，在出卖人与买受人之间尚未完成物权转移时，若经审查发现，原来出卖人并非真正的权利人，就无权处分该房屋，转让合同效力待定。既然真正的物权人主张权利，说明其对出卖人的处分行为持否认态度，是不追认的，该买卖合同为，因此也无继续履行的可能与必要。至于买受人的保护问题，可以通过追究出卖人的缔约过失责任、责令其赔偿买受人的信赖利益损失予以解决。
3、关于“一房两卖”纠纷中确定归属的原则
“一物二卖”的问题，是一个在实践中经常会发生的问题。“一房两卖”的问题，即是其中一例。与会代表认为，只要不动产权利登记在出卖人名下，不论其出卖了几次，几个买卖合同都是有效的。若出卖人与后一买受人恶意串通，损害前一买受人利益的，则后一买卖合同应当确认为无效合同，由前一买受人取得房屋的所有权;若出卖人的后一出卖行为具备撤销权行使条件的，则前一买受人也可以行使的撤销权，以保全其得以向出卖人主张的房屋交付请求权。
在数个买卖合同均有效的前提下，出卖人“一房两卖”甚至多卖的，若数个买受人均未办理登记手续，当其都要求实际履行合同、交付房屋时，如何处理?根据什么原则确定房屋产权的归属?
一种意见认为，应当结合一定的事实因素或者一定的社会政策来判断：如果数个买受人中，已经有人占有了该房屋并进行了装修添附，那么可以决定由占有的买受人取得房屋的所有权。这是经济效益原则的体现。如果买受人都没有实际占有房屋的，那么应由第一个订立买卖合同的买受人取得所有权。这是诚实信用原则的体现。
另一种意见认为，到底由谁取得房屋的所有权，应当由出卖人决定，即由出卖人选择向谁交付。这是意思自由原则的要求与体现，而且出卖人作出的这一选择，是以其将向其他未被选择的买受人承担违约责任为代价的，因此，对出卖人的这一选择，没有理由不予尊重。这一原则，可以概括为出卖人自由选择交付原则。
4、关于处理夫妻共有房屋买卖纠纷的价值取向
夫妻如何行使利，不仅关系到夫妻本人的利益，而且关系到与夫妻发生种种民事交往的第三人的利益。夫妻一方与他人订立买卖合同出卖共有房产，另一方却主张买卖合同无效，在保护夫妻另一方与交易相对人的合法权益之间，民事法官应当如何取舍?这确是审判实践中一个难题。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国法〉若干问题的解释(一)》第十七条第二项规定：夫或妻非因日常生活需要对做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。但适用该规定时，谁应当对该“理由”承担举证责任?
与会代表一致认为，对该“理由”的举证责任，应当由买受人来承担，因为该“理由”是构成其善意信赖的客观基础，而买受人既然应当对其善意的信赖承担举证责任，当然应当对其据以信赖的客观基础即该“理由”承担举证责任，只有如此才能证明其信赖是善意的，这样才可以获得保护。这一点与夫妻之间约定财产制对外效力的证明责任不同。司法解释对后者采取的是有利于保护第三人的做法，即夫或妻若想以夫妻之间关于财产的约定来对抗第三人，举证责任在夫妻一方，其必须能够证明该第三人明确、清楚地知道夫妻之间的约定，才可以对抗第三人。因此，在因夫妻一方出卖共有房屋而引发的纠纷中，要注意保护夫妻关系中另一方的合法权益，防止片面强调保护交易安全而忽视保护夫或妻对共同共有的房屋的权利，特别是如果夫妻只有一套住房，且为必需的生活资料，在认定房屋买卖合同的效力时，必须从严掌握。
#p#副标题#e#三、合同纠纷案件疑难问题法律适用
在当前的经济生活中，农村村民出卖农村房屋的现象较为普遍。此外，由于征地拆迁造成地价上涨，出卖房屋一段时间后，出卖人反悔的情况也比较多。在当前的审判实践中，农村村民把房屋出卖给本集体经济组织以外的其他人的，买卖合同是否有效?认定无效后如何处理?是全省各地面临的共性问题。
一种意见认为，由于农村房屋买卖涉及的转让，对于买受人不符合申请建房条件的买卖合同，应当认定合同无效，但驳回出卖方要求返还的诉讼请求。理由在于，把房屋和宅基地分开考虑。房屋作为私有财产，出卖人有权处分，买受人对房屋通过交换享有权利。但是，出卖人对宅基地仅享有使用权，不得进行处分。出卖人在出卖房屋的行为可以认定为对的放弃。买受人不符合法定条件，不能取得宅基地的使用权，故买受人只对房屋的价值享有权利，但不享有对宅基地的权利。至于买受人是否属于非法用地，对其用地行为如何处理，由有关行政机关和村里去处理。
另一种意见认为，一般应当认定买卖房屋有效。理由在于，从法律规定看，《土地管理法》第六十二条仅规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。这一条规定的目的在于禁止村民多占宅基地，以免农村土地过多地被用于宅基地，从而保持耕地的数量不至于减少。该规定不是禁止或限制村民转让其宅基地。从政策规定看，农村村民不需要宅基地的，要把宅基地还给土地所有权人。因此，在具体的案件处理中，应当采用尊重所有权人意见的方法，到乡镇的村镇用地办公室和村里征求意见。若他们没有异议，则认定合同有效。
与会代表一致认为，农村房屋买卖案件面广量大，而且涉及对法律法规的正确适用和对保护土地政策的正确理解，还需要进一步加强研究，并加强与土地管理部门的沟通，以取得法律效果与社会效果的有机统一。