【案情简介】
戴某为某县中学教师，其女儿一直在江西某县中学读书。2003年底，戴某与康某经协商，约定由戴某向康某支付2万元，康某为戴某之女办理合法、正规的提前三年的户口、学籍和高考准考证等参加云南省高考的手续。康某向戴某出具了一张收条，内容为“今收到戴某孩儿2004年于云南参加普通高考款贰万元整，若不能或因限报不愿参加其款全部退回等”。高考前，康某为戴某之女及百余名其他外籍考生一同办理的高考准考证被当地教育行政主管部门扣发。后，经该批赴云南参加高考的外籍考生及家长集体向当地州政府上访，当地教育行政主管部门将准考证发给了外籍考生，戴某之女在云南省参加了高考，考分达到了该省本科录取分数线。后，因云南省对外籍高考移民规定了限报条件，戴某认为违背了其本意，放弃了填报志愿，其女儿当年未被录取。为此，戴某向法院起讼，要求康某返还2万元代理费。
【争议】该案在审理过程中，有三种不同的意见。第一种意见认为，戴某与康某之间的是双方当事人的真实意思表示，教育部制定的关于“高考移民”的规范是部门规章非行政法规，违反该规章，并不能导致双方的委托合同无效。在民事领域，法无明文禁止即合法。因而，戴某与康某的委托合同应为有效合同，戴某之女参加云南高考后，因限报而放弃了填报志愿，康某应依合同约定将2万元代理费返还给戴某。
第二种意见认为，戴某与康某的委托代理高考移民行为，扰乱了国家正常的教育考试秩序，损害了社会公共利益，双方的委托代理行为无效，康某因此获取的2万元代理费，应根据《》第五十八条规定，全额返还给戴某。
第三种意见认为戴某与康某约定虚构户籍迁移事实，规避国家高考政策，恶意串通意图明显，既损害了不特定第三人 （云南当地考生）利益，又扰乱了国家正常的教育考试秩序，损害了社会公共利益，双方的委托合同应认定为，戴某支付给康某的2万元属不法原因给付，不得请求返还，其诉讼请求依法应予以驳回，康某所获得的2万元代理费系不法原因受领，不该保有，应依据《民法通则》第六十一条第二款、《合同法》第五十九条规定予以追缴入国库。
【评析】笔者同意第三种意见。本案是一起因“高考移民”引发的委托。之所以将本案委托合同界定为无效合同，且非但不支持当事人的诉讼主张，还须适用民事制裁措施，理由如下：
其一，本案所涉委托合同符合损害社会公共利益和恶意串通，损害不特定第三人利益之特征，应认定为无效合同。
我国现行《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。本案中康某与戴某的委托代理行为虽系双方真实意思表示，也没有违反法律、行政法规的强制性规定，但在民事领域，权利不是无限的，个人的权利行使应以社会公共利益和不影响他人权利行使为边界。
社会公共利益指社会公众的共同利益，理论界大多认为违反公共安全、、公共秩序、家庭人伦、公正竞争等公序良俗原则即损害社会公共利益。在我国，虽然每个公民均有接受教育的权利，但受社会发展水平的限制，当前我国公民接受高等教育的机会主要是通过高考这个竞争平台取得。高考指新中国的高等教育入学考试，以教育资源和教育水平为依托，是一个面向全体公民的竞争平台，涉及广泛的社会公众利益。高考制度是规范我国高等教育入学考试各项规定的总和，包括高考报名、招生录取等规定和国家为了维护高考的公平竞争秩序，针对不同地区教育资源的不平衡状况，给予少数民族和部分边远地区适当的高考优惠政策，已为社会公众广泛接受，成为了维护我国教育领域公共秩序的一项基本制度。所谓“高考移民”是指考生通过办理非正常和学籍手续，取得高考前离开就读地前往录取分数线较低的省（市）报考、录取资格，以享受高考优惠政策谋取高考竞争优势利益的现象。“高考移民”往往以金钱或权力为基础谋取高考竞争中的优势利益，如本案戴某向康某支付2万元，委托康某为其女儿去办理“高考移民”相关手续就是为了谋取云南的高考优惠政策利益，使其女儿在高考中获得竞争优势，就是典型的以金钱为基础的“高考移民”。在高考的竞争机制下，这种“高考移民”对全体考生及家长而言必然会造成不公平的心理预期，严重扰乱了国家高考制度维护的公平竞争秩序，进而也损害了社会公共利益，因而，应认定为无效合同。
所谓恶意串通，是指合同当事人在订立合同过程中，为谋取不法利益合谋实施的违法行为。理论界一般认为，恶意串通行为之构成要件有四：（1）双方当事人均有损害他人利益的恶意，即不仅明知其行为有损于他人而故意进行，且实施该行为就是以损人利己为目的的；（2）须有双方恶意通谋之行为；（3）须有双方通过恶意通谋行为谋取不当利益之目的；（4）行为结果在客观上损害了国家、集体利益或第三人利益。国家给予云南当地考生高考优惠政策，是针对当地教育发展水平相对落后的状况出台的，该优惠政策适用对象具有特定性，即应为云南当地教育水平下的当地考生。本案中，戴某与康某明知高考是一个竞争平台，戴某之女非云南当地考生，戴某之女到云南去参加高考必然损害云南当地考生的利益，而共同约定虚构戴某之女户籍迁移事实，以规避教育部“考生须在户籍地报考”的规定，谋取戴某之女享受云南高考优惠政策的不当利益，具有恶意通谋损害云南当地考生利益之故意；为实现谋取戴某之女享受云南高考优惠政策利益的目的，戴某向康某支付了2万元，康某为戴某之女办理了高考准考证，双方均实施了恶意通谋行为，该行为客观上必然损害云南当地考生的利益。《合同法》第五十二条所称的“第三人”是指人之外的其他人，包括特定的某一人和不特定的某些人，本案中云南当地的考生即系不特定的第三人。故，本案委托合同符合恶意串通，损害不特定第三人利益之特征，应认定为无效合同。
其二，“任何人不得以其恶行主张权利”是一个古老的自然正义法则，本案戴某的给付行为构成不法原因给付，不得请求返还。
#p#副标题#e#不法原因给付是指违背法律强行性规定或损害公序良俗等社会公共利益而实施的给付。通说认为不法原因给付应具备三大构成要件：1、有给付行为，即行为人有意识地基于一定目的通过法律行为使对方获得一定经济利益。2、该给付存在不法原因。此处的“不法”原因是指违背法律强行性规定或损害公序良俗等社会公共利益，包括给付目的和动机的不法。即当事人实施某一行为，意欲实现不法目的和动机时，如果认定该行为有效，则无疑成为不法目的和动机者的帮凶。3、该不法原因为给付人所承认，即当事人在其行为中明确表现出确有该不法目的或动机。本案中，戴某有支付2万元给康某的给付行为，其给付的原因是意图通过委托康某为其女儿办理形式合法的参加云南省高考的相关手续，使其不在云南当地学习的女儿享受国家给予云南当地考生的高考优惠政策，考取一个更好的大学。在我国，由于各种原因，不同地区教育发展水平不平衡是客观现实，为维护社会公平竞争秩序、平等保护公民受教育权利，国家给予教育水平相对落后的少数民族、边远地区高考优惠政策，是实现高考竞争实质公平正义的必要手段。因而，在高考的竞争机制下，戴某的意图实质上是为其女儿谋取高考竞争中的不平等竞争优势利益，这明显与国家出台高考优惠政策营造高考公平竞争秩序的目的相冲突，其意图如果认定为合法有效，则等于否认了在同等条件下竞争的公平原则和国家通过给予教育水平相对落后的少数民族、边远地区高考优惠政策，维护高考公平竞争秩序、平等保护公民受教育权利的必要性，无形中即成了扰乱社会公平竞争秩序，损害社会公共利益的帮凶。戴某要求康某为其女儿办理形式合法、正规的提前三年的云南户口、学籍和高考准考证的行为明确表现出了为其女儿谋取高考竞争中不平等竞争优势利益的不法动机和目的。因而，戴某的给付构成不法原因给付。我国现行的民事立法通过《民法通则》第58、61条及《合同法》第52、58、59条等条款，明确了“不法原因给付，不得请求返还”的原则。不让不法者通过法律实现自己的不法目的，是不法原因给付不得请求返还的立法精神之所在，不法原因给付不得要求返还的立法目的在于消极制裁不法，使不法原因给付人得不到法律的救济。因而，当戴某为其女儿谋取高考竞争中的不平等竞争优势利益目的未达到时，而寻找法律救济要求康某返还2万元时，法律应不予以支持。
其三，康某的行为依法应当受到民事制裁，其违法所得应予以追缴。如果说“任何人不得以其恶行主张权利”是一个古老的自然正义法则，那么，“不允许任何人从其不法行为中获得利益”恰恰应是现代司法正义之自然演绎。为避免“不合法即合法”现象的出现，我国《民法通则》第六十一条和《合同法》第五十九条均明确规定，如果合同或其他民事行为的无效是由于双方恶意串通，并损害了国家、集体或第三人利益的，法院可以决定把部分给付或者全部给付收归国家所有，以避免不法原因给付物被保留于不法受领者。如前所述，本案中，戴某支付2万元给康某系不法原因给付，康某以羸利为目的，非法组织“高考移民”，通过非正当手段打通各方面关节非法为戴某之女中介办理“高考移民”相关手续，严重损害了云南当地考生利益，扰乱了社会公平竞争秩序，损害了社会公共利益，其从戴某处获取的2万元金钱报酬，属不法原因受领。在法治社会，维护社会公共秩序是司法的重要职能，司法行为具有社会导向性，法院的判决须注重民事司法效果，体现法的指引作用。民事司法效果是指民事司法行为作用社会以及社会接受或排斥民事司法行为的综合效应。其中既包括民事司法行为对社会的客观作用，也包括社会成员对民事司法行为的反应。国家根据各地教育发展不平衡状况，给予少数民族、边远地区高考优惠政策符合国家全局发展需要和高考竞争实质公平正义要求。对于双方恶意串通损害少数民族、边远地区考生利益和高考公平竞争秩序的“高考移民”委托合同，如果法院允许当事人在合同无效情形下返还财产，则无异于默认“高考移民”的合法性和认可通过金钱、权利去谋取不平等竞争优势利益的行为，其结果不仅会导致大量“高考移民”纠纷涌入法院，还必然会助长“高考移民”之风，催生教育腐败，引起高考领域公平竞争秩序的混乱。因而，不论是从“不允许任何人从其不法行为中获得利益”角度出发，还是从维护社会公共秩序角度出发，康某的行为均应受到民事制裁，其因不法原因受领的2万元不应该保有，应认定为非法所得，依据《合同法》第五十九条规定予以追缴入国库。