人深圳市绿某包装有限公司(下称绿某公司)因与上诉人深圳市盈丰食品有限公司(下称盈丰公司)一案，不服深圳市人民法院(2005)深罗法民二初字第3836号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年11月3日，绿某公司与盈丰公司双方签订《产品》及《报价单》，约定盈丰公司向绿某公司订购包装海南鸡用的以生鸡托、塑料袋、粘胶带为包装材料的包装袋5万只;交货地点为送达盈丰公司指定的工厂;结算方式为绿某公司开具17%的票，盈丰公司预付20%货款，货到付清货款;合同期限为2004年11月3日至2005年11月3日。并于11月16日在合同上增加约定盈丰公司于2004年11月17日前先将模具费人民币10000元、制版费人民币12000元和包装袋货款的20%作为人民币16900元，共计人民币38900元汇入绿某公司指定帐户;绿某公司须将包装袋样品送深圳市疾病预防控制中心检验并出具合格证书。
又查：2004年12月2日，盈丰公司发传真给绿某公司，请其将5万只包装袋交东莞虎门联欢家禽加工厂，12月3日，绿某公司只将部分包装袋交到联欢加工厂且未按合同约定将包装样品送深圳市疾病预防控制中心检验并出具合格证书。12月3日盈丰公司申领一张人民币69145元的以支付文昌鸡包装费，12月7日工商银行出具了此支票，但12月13日绿某公司在兑现时被银行以帐户余额不足拒付。
原审法院审理认为：《产品购销合同》及《报价单》虽然没有盈丰公司盖章，但有盈丰公司合法负责人的签字且盈丰公司在庭审时对予以认可，故该合同是双方当事人真实的意思表示，合法有效。合同虽然约定定金为人民币16900元，但2004年11月17日盈丰公司实汇人民币38800元给绿某公司，绿某公司对此并未提出异议，可视为双方对合同约定包装袋款变更为人民币84000元。盈丰公司向绿某公司定作包装袋5万只，并按照合同约定支付模具费人民币10000元、制版费人民币12000元、定金人民币16800元，已履行合同约定的义务。绿某公司在盈丰公司指定送货地点后，没有按照盈丰公司指示将5万只包装袋全部送至送货地点，只将3000个文昌鸡手挽袋、4000个生鸡托盘和65卷扎鸡胶带送到指定地点，虽然未附合同约定的深圳市疾病预防控制中心的合格证书，但盈丰公司指定的接货人已签字收货，且未提出异议，视为绿某公司部分履行了合同约定的义务，绿某公司对存在过错。现该合同事实上已不能履行，但原盈丰公司双方已实际履行的部分应当合法有效，盈丰公司已支付的模具费和制版费是绿某公司制作该模具和制版的对价款，与包装袋的数量无直接关联，盈丰公司既已接受了部分包装袋，则此笔款绿某公司无需退还。盈丰公司应依照合同约定支付已收到的包装袋货款人民币5720.5元，绿某公司应返还盈丰公司支付的定金人民币16800元，故绿某公司应返还盈丰公司人民币11079.5元。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第六十七条、第七十七条第一款、第一百一十条第(一)项之规定，判决如下：一、绿某公司自本判决生效之日起十日内返还盈丰公司人民币11079.5元，二、驳回绿某公司的其他诉讼请求。三、驳回盈丰公司的其他请求。本案受理费人民币2697元，由绿某公司负担;反诉费人民币2178元，由盈丰公司承担;保全费人民币749元，由绿某公司承担。
上诉人绿某公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审法院认定盈丰公司2004年12月2日要求绿某公司送50000只包装袋违反证据规则，且与事实不符。原审判决中认定“2004年12月2日，被告发传真给原告”，仅根据一张未经绿某公司认可且纯系伪造的传真便主观臆断的认定为绿某公司违约而盈丰公司未违约，属认定事实错误。原审作出上述事实认定的唯一依据是：盈丰公司提交的证据4，即盈丰公司传真给绿某公司提供的传真件《委托书》。同时盈丰公司提供的证据4和绿某公司提供的证据5系同一证据，即盈丰公司要求绿某公司送货的传真。既然这份证据双方无异议，则原审法庭应以其作为本案原始证据和其它证据认定的基础。然而，在绿某公司对证据4不予认可并且指其不是原件时，原审在当庭并未主动核实其真伪的前提下，仅凭借一句“被告提交的证据4(之二)与证据4(之一)相关联”便予以采信。原审法院对于一份疑点重重且与真实的证据不相符合甚至矛盾的证据，未能排除疑点便轻易作出与事实和真相不符的错误认定，从而导致本案的错判。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院依据《合同法》第六十七条规定，认定盈丰公司可以行使履行抗辩权，不支付绿某公司的加工款。正是由于错误的事实的认定，导致错误的适用法律。《合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合给定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，合同未明确约定履行期限，绿某公司只是根据盈丰公司的指定履行送货，由于2004年12月2日绿某公司已经完成全部5万套包装袋的加工任务，更希望是将全部加工物送达给盈丰公司以免屯积，但在当日盈丰公司只是要求绿某公司送部分货物给盈丰公司，其余货物等待其通知再送。故本案中，盈丰公司只有再另行指定绿某公司送货后，绿某公司才能根据其要求送货，而其据称由于出口项目受阻便一再拖延提货，更企图赖掉加工款。所以盈丰公司不仅严重违约且违约在先，其无权行使而拒付加工款。2、原审法院认定合同事实上已不能履行，并依据《合同法》第一百一十条第一项之规定，认定绿某公司无权要求盈丰公司属于适用法律错误。首先，盈丰公司没有证据证明事实上不能履行，实际上盈丰公司完全可以并应该按约提取货物，并支付加工款，原合同是可以继续履行的。其次，即若合同不能履行，其所有损失难道全部由绿某公司承担吗?货物全部按照盈丰公司的要求制模并加工生产特定物，且不能转卖他人，现全部货物堆积绿某公司仓库，盈丰公司应该承担，承担全部损失。三、盈丰公司违反合同约定应承担违约责任。盈丰公司因为自身海南文昌鸡出口项目受阻便违反合同约定和诚信原则，百般推脱，寻找借口，拒不提取绿某公司加工的货物拒不支付加工款，让加工物至今仍存放绿某公司仓库处，给绿某公司带来了巨大的经济损失。根据合同法的规定，绿某公司完全有权要求盈丰公司承担违约责任，要求继续履行，。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误，绿某公司请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原判、依法改判，还事实以真相，还法律以公正，以维护公平的市场秩序，保护上诉人的合法权益。
#p#副标题#e#盈丰公司口头辩称：一、证据4之一和之二两部分是合二为一体不可分割的组成部分，证据4的第2页由绿某公司传真给盈丰公司的，所以该原件在绿某公司的手上。该证据4也能证明送货单的送货单位予以佐证，所以盈丰公司认为证据4的之二和证据4的之一是合为一体的，原审法院采纳证据是合乎证据规则的，与事实也是一致的。二、关于原审法院不予支付货款也是完全正确的，因为合同约定是货到完全付清全款，在货没有送到的情况下，盈丰公司没有支付货款的义务。三、原审法院认定合同事实上已不能履行是完全正确的。理由是绿某公司一直没有办理合格证书，另外，由于产品没有办理合格证书，就违反国家关于食品卫生的强制性规定，而且在长达一年的时间内没有送检，没有取得送检的合格证书，其包装袋已不能达成当初双方签订合同时的根本目的，所以盈丰公司认为该合同事实上已不能完全履行。综上所述，鉴于所有的过错都在于绿某公司，绿某公司应承担的违约责任，并由其自行承担相关损失，其上诉理由没有事实和法律依据。请求二审法院驳回绿某公司的上诉，维持原判。
上诉人盈丰公司不服原审判决。向本院提起上诉称：一、绿某公司没有证据证明送货到指定地点，盈丰公司和指定人也确实未收到货物，一审法院认定绿某公司送部分货到指定地点是错误的。1、由于双方通过传真件，明确约定“该公司盖收货单等同我司收到此批货”，盈丰公司的指定单位均未收到该批货，而绿某公司提交的送货单，又没有收货单位盖章。2、绿某公司提供2005年7月23日、2004年12月11日的两份传真，该传真件没有任何证据证明盈丰公司已接收。另外，该传真的内容仅仅是要求盈丰公司安排送货地点。3、绿某公司的货物生产时间和送货时间相互矛盾，佐证送货单属单方制作并伪造。绿某公司提供证据显示货物的生产日期为2004年12月10日，而其提供的送货单载明送货时间为2004年12月3日。4、即使是送货，没有“深圳市疾病预防控制中心检给并出具合格证书”的所谓送货行为，也属于无效的送货行为。5、绿某公司对履行合同构成违约，必须双倍返还定金。二、模具费和制版费依据合同不是盈丰公司“支付”的，而是“垫付”的，绿某公司在构成的情形下，必须返还“已垫付”的费用。故请求二审法院支持盈丰公司一审反诉请求。
绿某公司口头辩称：一、关于证据6和证据9的真实性问题，也部是绿某公司是否送货给盈丰公司的问题绿某公司认为已送货了，虽然证据6送货单上没有盈丰公司的公章，但在证据5即盈丰公司的传真件上已向盈丰公司指定了送货地点即东莞虎门白沙梁屋坊50号。实际上在一审的庭审中，对方已亲自承认该地点是虎门联欢加工厂的地址。证据5中指定了收货人为郑太，收货经手人为郑静，所以说，绿某公司实际上是按照送货单上显示的、按照盈丰公司要求送货指定地点、由指定人员签收。盈丰公司如认为送货单上的签名是伪造的，那么可以申请鉴定，然而对方没有申请，所以法院是可以认定的。二、关于检测报告的问题。1、对方提到了检测报告中有一个生产日期为04年12月10日，这一日期与送货单上的日期12月3日是不相符的，绿某公司解释一下，因为包装袋是不会印刷生产日期的，而产品的日期是送检时在送货单上填写的日期，而送货人员填写的日期只是凭大概的印象填写的。2、包装袋检验的问题。按照合同约定，货物必须符合国家食品生产标准，确实也写明了要送深圳市疾病控制中心检测。首先，绿某公司确实是在货物送达之后才去送交松验的，但并不能改变加工货物符合国家质量要求的情形。其三，送交检验是否能够实现，绿某公司认为送交检验就是证明产品质量合格的问题，而检验报告上清楚的写明的也是符合国家要求的。绿某公司认为这是次要义务，不构成根本违约。其四，一般性食品包装物的加工期限加上送检得出结论的时间一般是两个月左右，盈丰公司在04年12月2日通知绿某公司交货，所以绿某公司不可能在第三天就将检验报告提交给对方，这是不可能的。同时，绿某公司之所以迟延送检原因正是由于盈丰公司在12月7日开出的支票是空头的，属于违约在先，所以绿某公司才推迟送交检验，实际上合同中也未约定绿某公司送交检验的时间。三、关于模具费和制版费由谁最后承担的问题。本案虽然是产品购销合同，但实际上是属于产品定作合同，绿某公司是专门为对方生产海南文昌鸡的包装袋，所以模具和制版都是为盈丰公司特定制作的，哪怕绿某公司只为盈丰公司制作了一个包装袋，也表明绿某公司已为盈丰公司制作出了模具和制版，所以盈丰公司理应承担模具费和制版费。
本院在原审法院查明事实的基础上，补充查明：一、绿某公司与盈丰公司签订的《报价单》载明：1、生鸡托，规格：205X140X45MM，材料BOPS，单价每个0.54元，模具费每付人民币10000元，做满40万个退还此模具款;2、塑料袋，规格0.11X330X270MM，单价每个1.15元，制版制(铜板)每个色3000元，起订量为5万个;3、粘胶带，规格每卷1X40Y，单价每卷1.7元。备注：由客户先垫付模具款和制版费。4、模具费人民币10000元、制版费人民币12000元，5万只包装袋20%定金人民币16900元，共人民币38900元于11月17日前汇入绿某公司指定帐户。5、上述包装袋材料必须符合食品卫生标准，并由供方将样品送深圳市疾病预防控制中心检验并出具合格证书。二、盈丰公司确认其于2004年12月2日发传真给绿某公司，要求绿某公司将货物交往东莞虎门白少梁屋坊50号郑太收。绿某公司在一审中提交了由联欢加工厂郑静签收的送货单，盈丰公司虽对该送货单未予确认，但未提交反驳证据且未申请对送货单进行鉴定。三、报价单虽约定盈丰公司应向绿某公司支付定金及模具费、制版费人民币38900元，但盈丰公司实付绿某公司人民币38800元。四、深圳市疾病预防控制中心向一审法院出具证明，称2004年11月和12月期间，绿某公司没有委托其对“冰鲜海南文昌鸡包装袋”进行安全性检测。五、绿某公司于2005年10月份委托深圳市疾病预防控制中心对其生产的“冰鲜海南文昌鸡包装袋”进行检测，结果为合格。
本院认为：一、合同的性质和效力。绿某公司与盈丰公司签订的《产品购销合同》名义上虽为，但实际上属性质，故本案应认定为承揽合同纠纷。上述合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应确定为有效，具有法律约束力。二、关于绿某公司有否按盈丰公司的指定向东莞联欢加工厂交付部分货物问题。2004年12月2日，盈丰公司向绿某公司发了传真，要求绿某公司将包装袋交付东莞虎门白沙屋坊50号郑太收，绿某公司已按指定地址交货，送货单上有联欢加工厂郑静签收。对此，盈丰公司虽不予确认，但未提交反驳证据或向原审法院申请笔迹鉴定，故原审认定盈丰公司已收取送货单项下货物并无不妥。三、关于绿某公司未提供合格证书是否影响。2004年12月2日，绿某公司向盈丰公司交付首批货物后，由于盈丰公司未向绿某公司要求提供合格证书，或提量问题，绿某公司虽未提供合格证书违反了合同约定，但未构成根本性违约，不影响合同的继续履行。况且，在绿某公司之后委托深圳市疾病预防控制中心检测中，其产品全部合格。四、盈丰公司在本案中是否构成违约，是否应承担违约责任。盈丰公司收取着首批货物后，未再通知绿某公司继续交装，且于同年12月3日，向绿某公司开具金额为人民币69145的支票后又止付，其行为表明了要单方终止本案合同，构成了违约，依法应承担违约责任，故绿某公司关于双方应继续履行合同的诉讼请求成立，本院予以支持。由于双方约定应履行的包装袋为50000套(其中生鸡托为50000个塑料袋50000个，粘胶带1000卷)，绿某公司已向盈丰公司交付生鸡托4000个，塑料袋3000个，粘胶带65卷，绿某公司应继续向盈丰公司交付生鸡托为46000个，塑料袋47000个，粘胶带935卷。盈丰公司应向绿某公司支付相应货款人民币69145元(扣除已付定金本应支付69300元，但绿某公司诉讼请求为人民币69145元，本院依法在诉讼请求范围内判决)。由于双方的合同约定货到付款，绿某公司请求支付利息没有事实依据，本院不予支持。五、盈丰公司的反诉请求是否成立。由于盈丰公司单方终止合同而构成违约，其无权要求绿某公司双倍返还定金。双方在报价单中约定模具费、制版费用在订货数40万以内，由盈丰公司负担，故盈丰公司请求绿某公司退还模具费、制版费无事实依据，本院予以驳回。综上所述，原审判决认定事实部分不清，处理欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
#p#副标题#e#一、 撤销深圳市罗湖区人民法院(2005)深罗法民二初字第3836号民事判决;
二、 深圳市绿某包装有限公司与深圳市盈丰食品有限公司的《产品购销合同》由双方继续履行;
三、 深圳市绿某包装有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市盈丰食品有限交付生鸡托为46000个，塑料袋47000个，粘胶带935卷，并提供合格证书。
四、 深圳市盈丰食品有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市绿某包装有限公司支付货款人民币69145元;
五、 驳回深圳市绿某包装有限公司的其他诉讼请求;
六、 驳回深圳市盈丰食品有限公司的反诉请求。
本案一审受理费人民币2697元、反诉费人民币2178元，二审受理费人民币4875元，由深圳市盈丰食品有限公司负担。一审受理费已由深圳市绿某包装有限公司预交，深圳市盈丰食品有限公司应迳付深圳市绿某包装有限公司，深圳市绿某包装有限公司预交的二审受理费人民币4875元由本院退回。
本判决为终审判决。