人洋浦北方工业物资有限公司(以下简称北方公司)因与被上诉人冯良福、省国营八一总场水泥厂(以下简称八一水泥厂)购销一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院(1999)浦经初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北方公司委托代理人范高团、曾令清，被上诉人八一水泥厂委托代理人陈于杰、卢智等到庭参加诉讼。被上诉人冯良福经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本院现已审理终结。
原审法院认定：1997年5月8日，原、被告签订了一份《煤炭产品》，约定被告向原告购买2500吨煤炭，每吨220元，总价款55万元，洋浦港交货，被告自运自提，现金付款。同年7月被告提货4206.19吨，并付清全部货款925361.80元。因被告提货数量超过合同约定，原、被告遂于1997年12月30日签订第二份《煤炭产品购销合同》，约定被告向原告购买煤炭4000吨，每吨220元，总价款88万，其余条款与第一份合同相同。1998年1月6日，原告向被告交付煤炭2222.6吨，价款488972元;被告向原告出具收据，并承诺此笔货款由其合伙人陆城负责在1998年2月份付清。之后被告陆续支付部分货款，至1998年6月尚欠157013.80元未付。1997年12月20日，由甘炳艺、陆城二人作为供方，第三人作为需方，双方签订了一份2000吨红石膏的购销合同，被告及陆城二人作为供方代表在该合同上签了字。之后，由被告组织货源，向第三人供应了900多吨石膏，此900多吨石膏进入第三人仓库时，第三人均以被告作为供货方入帐。1998年3、4月，被告从发运两船石膏共613吨，价款199416.75元。陆城在与第三人办理入账手续时，将该款转入原告账下以抵还被告所欠原告的煤款。第三人在作会计账时，即将此笔业务记账在原告名下。第三人在支付此笔石膏款时均由陆城经手。第三人向陆城支付，原告与被告业务往来的经办人范高团则先后三次从陆城手中领取石膏款共113000元，并于1999年4月8日以原告名义开具石膏销售发票两张，加盖了原告公章。5月11日，陆城持此二张发票在第三人财务部门作报销入账处理。以上情况原告并不知晓。原审法院认为：原、被告所签订的两份《煤炭产品购销合同》合法有效。原告依约向被告供应了两批煤炭，被告收货后，即负有向原告支付货款的义务，第一批煤款已付清，双方无异议。原告向被告交付第二批煤炭时，被告向原告出具了收据，并在收据上作了付款承诺，此收据应视为欠款证明。但被告在书写收据后又曾向原告支付了部分货款，原告向被告主张的是尚欠157013.80元煤款未付。由此可看出，该收据所写“此款由陆城负责在98年2月份付清”并非被告已将其给陆城，亦非由陆城代被告向原告履行债务，而是由陆城负责偿还债务的工作。在陆城没有完成该工作的情况下，被告应承担债务不履行的。关于被告所辩称的该煤款已由第三人向原告代为全部支付，并未拖欠的问题，被告确和第三人达成协议，由第三人将所欠被告的石膏款抵偿被告所欠原告的煤款，第三人财务报表亦显示第三人确将该石膏款记账于原告名下，第三人也确曾将所欠被告的石膏款113000元通过陆城之手由原告的工作人员范高团领走。范向第三人开具了加盖有原告公章的发票。可见，被告和第三人已达成由第三人代为向原告履行的协议，但该关系并未转移，原告曾主张其并未明确表示同意，但其工作人员从第三人处领取石膏款抵偿煤款的事实证明其以实际行为同意该协议。第三人代为履行113000元之后，尚欠44013.80元未履行的违约责任应由被告承担。至于原告工作人员范高团所作的其领取113000元并非抵偿煤炭款而是领取其与被告合伙作石膏生意所得利润的辩称，不足为据。首先，范不能提供与被告存在合伙关系的证据，被告对此又不予认可;其次，范从第三人处领取的113000元，是以原告名义开具的发票，由此证明其领取行为属职务行为，并非个人行为。综上所述，被告尚欠原告煤款44013.80元，应向原告偿还。因其承诺于1998年2月份付清，故应承担自1998年2月以后的逾期付款之违约责任，按每日万分之四计算。据上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百一十一条和《中华人民共和国经济》第二十九条第一款的规定，判决如下：被告于判决生效后10日内向原告偿还所欠煤款44013.80元及11003.45元(从1998年3月1日至1999年12月1日，按日万分之四计算)。案件受理费4651元由原告承担3255.70元，被告承担1395.30元。
上诉人北方公司不服原审判决，上诉称：1、原审程序违法，八一水泥厂与本案无利害关系，追加其为第三人不符合法律规定。2、原审认定事实错误，混淆了煤炭购销与石膏购销合同的关系，从而导致判决错误。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人冯良福未进行答辩。
原审第三人八一水泥厂未提交答辩状，庭审中其答辩称：陆城经手与我厂办理石膏购销合同并受北方公司委托提取水泥折抵石膏款是事实，但冯良福与北方公司购销煤炭之事与我厂没有任何关系。
经审理查明：一审法院认定被上诉人冯良福与上诉人北方公司分别于1997年5月8日、12月30日签订了二份《煤炭产品购销合同》，至1998年6月止，冯良福尚欠北方公司煤款157013.80元未付，事实清楚、证据确实充分，双方当事人对此亦没有异议。1997年12月20日，由甘炳艺、陆城二人作为供方，原审第三人八一水泥厂作为需方，双方签订了一份2000吨红石膏的购销合同，被上诉人冯良福及陆城二人作为供方代表在该合同上签了字。1998年3、4月份，陆城将冯良福从广西发运来的两船价值199416.75元的石膏613.59吨，转手买给八一水泥厂。依陆城的指示，八一水泥厂将该石膏记帐于北方公司名下。尔后，北方公司书面委托陆城，以北方公司的名义直接从八一水泥厂提取水泥，折抵了八一水泥厂的石膏欠款。北方公司副总经理范高团先后三次从陆城手中领取了石膏款113000元。此款未入北方公司的财务帐。1999年4月8日，范以北方公司名义开具两张石膏销售发票，发票上加盖了北方公司的印章。
本院认为：被上诉人冯良福与上诉人北方公司签订的两份《煤炭产品购销合同》主体合格，内容并不违反法律和行政法规，应为有效合同。冯良福拖欠北方公司煤炭款157013.80元，属，其应及时偿还欠款，并应承担逾期付款的违约责任。冯良福在一审中主张，其已用石膏款抵偿了北方公司的部分欠款，此主张因证据不足，本院不予认定。根据卷内的证据材料，虽可认定北方公司委托陆城从八一水泥厂提取水泥折抵石膏款，以及北方公司副总经理范高团从陆城手中领取113000元石膏款和范高团以北方公司名义开具两张发票的事实，但是，根据现有证据，尚无法确认冯良福是石膏购销中的供货方，也无法认定范高团从陆城手中领取的113000元就是冯良福个人用于折抵其所欠北方公司煤炭款的款项。首先，卷内收集的石膏购销合同中，供方是甘炳艺、陆城，需方是八一水泥厂，冯良福只是作为供货方的代表与陆城一起在合同上签了字。二审庭审中，八一水泥厂的出庭人员也主张石膏合同的供货方是陆城。其次，指示八一水泥厂将石膏帐记在北方公司名下的是陆城，不是冯良福。八一水泥厂生产技术科在一审中曾出具证明，称是冯良福指示将石膏帐挂在北方公司名下，并有冯良福负责结的帐。一方面该证据的内容同二审中八一水泥厂出庭人员所作的陈述和北方公司给陆城出具的委托书相矛盾;另一方面，帐务的结算应由八一水泥厂财务科负责，而非生产技术科负责，出具证明的主体错误;同时，北方公司对陆城的委托书同这份证明在时间和内容上不相吻合。证明是1999年4月所写，内容中有由于冯良福欠水泥厂职工的钱，其石膏款还不能支付。而委托书却表明从1999年4月起，陆城就开始代表北方公司提水泥抵石膏款。因此，八一水泥厂生产技术科的证明材料不能作为本案定案的依据。第三，范高团是从陆城手中而不是从冯良福手中领取的石膏款。在范高团所记帐页中，只出现了陆城的名字，而未提及冯良福。第四，没有证据表明陆城是冯良福销售石膏的委托代理人或合伙人。一审法院在一审中曾对陆城进行了调查，但陆城在调查中并未讲卖给八一水泥厂的石膏的货主是冯良福，也并未表明113000元是其代冯良福向北方公司支付的煤炭款。陆城的证明不能作为认定冯良福已偿还了北方公司113000元的证据使用。第五，范高团称石膏生意是他同冯良福合伙所做，113000元是其个人所得，缺乏证据佐证，无法认定。至于陆城与北方公司或范高团之间的关系，因不属本案的审理范围，本院不予查证。综上，应认定冯良福没有偿还北方公司113000元煤炭款。冯良福确有证据证明其对销给八一水泥厂的石膏有所有权，可通过法律途径另行主张权利。上诉人上诉主张成立，予以支持。原审法院按日万分之四计算逾期付款违约金不妥，应按同期中国人民银行颁布的逾期标准确定。原审判决事实不清，适用法律有误，判决失当，应予纠正。依据《条例》第三十四条、第三十六条第四项、第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
#p#副标题#e#一、撤销海南省洋浦经济开发区人民法院(1999)浦经初字第24号民事判决;
二、改判：被上诉人冯良福应于判决生效后10日内向上诉人北方公司偿还所欠煤款157013.80元，并支付逾期付款的违约金(从欠款时至偿还日止，按中国人民银行规定的同期贷款罚息标准计算)。
本案一、二审案件受理费共9302元、公告费300元全部由被上诉人冯良福承担。因一、二审及公告费上诉人已经全部预交，被上诉人应于履行本判决第二项之付款义务时将自己应负担的受理费一并支付给上诉人。
本判决为终审判决。