上诉人(原审被告)徐永红，男，1966年10月7日出生。
委托代理人吴卫华，男，1976年2月2日出生，特别授权。
被上诉人(原审原告)吕记超，男，1965年11月17日出生。
上诉人徐永红因保管一案，不服市人民法院(2008)魏北民初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐永红及委托代理人吴卫华、被上诉人吕记超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吕记超诉称：原告与被告徐永红系同学关系，2008年2月15日，被告开着原告车牌号为豫K-71656的别克凯越牌轿车办事后，将车停在被告自家门口附近的道路上。第二天早上约九时许，被告告知原告车辆被盗，已报警。案发后，许昌市经济技术开发区公安局已立案侦查。原告车辆系2004年6月份购买，当时价格为129800元，带相关手续费用约160000元。原告多次与被告协商赔偿的事，被告百般推托，后又经开发区刑侦大队调解无果，无奈之下，诉至法院，要求依法判令被告赔偿原告丢失车款80000元;本案诉讼费用由被告承担。
经审理查明：原告吕记超与被告徐永红系同学关系，私交较好，原告有一辆三厢别克凯越轿车，被告有一辆桑塔纳2000轿车。2008年2月15日中午，原告在被告家吃过饭后，要到宋庄赶会。因原告的车噪音较大，双方决定交换车辆，由原告驾驶被告的桑塔纳2000轿车去赶会，原告将自己别克轿车及车钥匙交给被告。当天下午6点，被告开着原告的别克轿车并将该车停放在自家附近自己经常停车的公路上。第二天上午10点左右，被告告知原告，原告的车被盗，被告已于当日向许昌市公安局经济技术开发区分局报了警，许昌市公安局经济技术开发区分局接警后，对原、被告及相关证人进行了询问，并立案侦查，此案至今未破。后原、被告因赔偿一事发生纠纷，原告诉至本院。诉讼中，根据原告申
请，经与被告协商，本院委托许昌市价格认证中心对原告的别克SGM7161LX轿车进行了价格鉴定，许昌市价格认证中心于2008年11月12日作出许价认鉴字(2O08)第485号《关于对别克轿车价格鉴定结论书》，该车鉴定价格为668O0元。
本院认为：是保管人保管寄存人交付的保管物并返还该物的合同。保管期间，因保管人保管不善造成保管物损毁、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。本案中，原告与被告就互换车辆一事形成了一致意见，均有为对方保管车辆并允许无偿使用对方车辆的意思，因保管合同为，而双方已经相互交付了保管物，即轿车和车钥匙，所以双方的保管合同自双方交付轿车时已经成立并生效，且该保管合同为无偿保管合同。作为合同双方应当履行保管合同的义务，对于保管人而言，其负有妥善保管并及时返还保管物的义务。原告已将其保管使用被告的轿车归还给被告，而被告对于原告的轿车这样的贵重物品，明知该车没有防盗装置，却将其放置在离自己家门口40—50米的公路上过夜，被告应当意识到将轿车整夜停放在公路上存在有严重的安全隐患，但却未采取任何防范措施，结果致使该车被盗。且在诉讼中，被告没有证据证明自己没有重大过失，故对于本案纠纷应承担全部民事责任。被告的辩称没有法律和事实依据，本院不能采信。依照《中华人民共和国》三百六十五条、第三百七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告徐永红于本判决书生效后五日内赔偿丢失原告吕记超轿车款668O0元;二、驳回原告吕记超的其他诉讼请求。案件受理费l80O元，原告负担330元，被告负担147O元;鉴定费2000元，由被告负担。
上诉人徐永红不服魏都区人民法院作出的(2008)魏北民初字第217号民事判决书，向本院提起上诉称：原判决认定事实错误，导致判决错误。一、原审原、被告之间并未订立保管合同，双方之间不存在保管法律关系。合同的成立需要双方的真实意思表示，表现为一方的要约和一方的承诺，只有这两个要件同时具备，才符合的法定要件，否则，就不会在双方当事人之间产生权利义务关系。具体到本案当中，由于原告自己的车辆有毛病，提出借用被告的车去串门，并没有表示把自己的车交给被告保管，被告也没有为原告保管车辆的意思和义务，双方之间都没有成立保管合同的意思表示，则原、被告之间没有成立保管合同，被告没有义务为原告保管车辆。同时，原告并没有在法定举证期限内提供合法有效的证据证明与被告之间存在有效的保管合同。故原被告之间不存在保管法律关系，原判决认定事实错误。二、退一步来讲，即使双方之间成立保管合同，应属无偿的保管合同，被告无重大过错不应承担赔偿责任，原判决将涉案车辆丢失的赔偿责任判由被告承担无事实和法律依据。根据《合同法》第374条之规定，无偿保管的，保管人证明自己没有重大过错的，不承担损害赔偿责任。具体到本案来讲：1、被告不存在重大过错。被告自己的车以及附近群众的车辆平时都是在案发现场停放，长期以来从未出现过丢车的情况;2、被告把原告的车停放在自己平时停车的地方，并且锁住车门，已经尽到了充分的注意义务;3、被告提供了两份证人证言证明前述第1点(但原判决对被告提供的证据只字未提)。也就是说，即便双方之间成立无偿的保管合同，被告也尽到了充分的注意义务，不存在重大过错，不应承担赔偿责任。原判决判令被告承担赔偿责任缺乏事实根据和法律依据。三、原告自己对车辆的丢失存在过错，对该关键事实原审没有认定。根据原告在公安机关的询问笔录记载的内容显示，原告称其曾丢失过一把车钥匙，但原告未将该情况告知被告。依据《合同法》第370条，保管物有瑕疵寄存人未告知保管人致使保管物丢失的，保管人不承担赔偿责任。也就是说，即使保管合同成立，但由于原告未将车辆存在的瑕疵告知被告，对于车辆丢失造成的损失被告不承担赔偿责任。但原判决对该关键事实没有认定，明显有意回避原告自身的过错，显失公平。四、原判决认定原、被告双方互换车辆以及认定被告明知车辆没有防盗装置缺乏事实根据，认定错误。互换车辆和借用车辆是两个截然不同的概念，产生的法律后果也截然不同。如前所述，本案的客观事实是原告主动提出借用被告的车，而不是双方进行互换，这一点在公安机关对火丽利的询问笔录中显示的很清楚;另外，被告是在车辆丢失以后，公安机关询问原告时才听原告说该车没有安装防盗装置的，此前被告并不知道该情况，所以公安机关给被告做笔录时，被告将刚知道的情况作了说明。故原判认定双方互换车辆以及被告明知车辆没有防盗装置认定事实错误，缺乏事实根据。综上所述，原判决认定事实错误，显失公允，损害了上诉人的合法权益，遂提起上诉，请求二审法院撤销原判，发回重审或者查清事实后改判。
#p#副标题#e#被上诉人答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律准确。二、上诉人说的四点上诉理由均不能成立。1、上诉人说，我们双方未订立保管合同，不存在保管法律关系的上诉理由不成立。当时我们俩互换车辆时双方当事人一致同意的，如若有一方不同意，也就换不成车辆，虽然没有书面保管合同，就当时双方都将车钥匙和轿车都交给对方这一行动，就说明双方的保管合同已成立并生效。一审判决认定事实清楚。2、交换车辆机车钥匙时，徐永红他就知道我的车没有防盗装置，因为要有防盗装置，我交给他车钥匙时，会把防盗器一并给他的。如果不给他，他根本就开不走我的车。因此，他明知道该车没有防盗装置，却将其停放在离自己家门口50米的路上过夜，并且没有采取任何防范措施，结果致使我的车辆被盗。所以，上诉人存在有重大的过失。3、上诉人说我有重大过错，说我曾丢失过一把车钥匙未告诉他。其实那一把钥匙是在我自己家迷失了。原审未开庭时，迷失在我家的钥匙已找到，并交给了一审法官。因此，被上诉人请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
经审理查明，与原审查明的事实一致。
本院认为，本案纠纷的主要原因是因为被上诉人的车辆发生故障请求使用上诉人的车辆造成的。在被上诉人开走上诉人的车辆后，其双方形成的是借用关系。但在上诉人也使用了被上诉人的车辆后，双方的关系就变成了互换车辆的关系，双方形成了事实上的保管合同。但其双方互换车辆是基于被上诉人的车辆出了故障请求使用上诉人的车辆的基础上的。上诉人既然同意与被上诉人互换车辆，就应当妥善保管被上诉人的车辆。上诉人在开完被上诉人的车辆后，将被上诉人的车辆放在无人管理的经常停车地点过夜存放，显属管理不当，应承担该车丢失50%的责任;被上诉人吕记超曾丢失过一把车钥匙，却未将此情况告知上诉人。且引起该车丢失的前因是被上诉人的车坏后借用上诉人的车而引起的。故被上诉人也应承担50%的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持许昌市魏都区人民法院(2008)魏北民初字第217号民事判决的第二项，即驳回原告吕记超的其他诉讼请求;
二、撤销许昌市魏都区人民法院(2008)魏北民初字第217号民事判决第一项，被告徐永红于本判决生效后五日内赔偿丢失原告吕记超轿车款66800元;
三、上诉人徐永红于本判决生效后五日内赔偿丢失被上诉人吕记超轿车款33400元.
诉讼费2000元上诉人徐永红承担1000元;被上诉人吕记超承担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡乔琳
审 判 员 李随成
代理审判员 朱雅乐
二00九年十月十日
书 记 员 张超伟