1997年8月2日，原告某市地达开发公司(以下简称地达公司)与被告某市天涯房地产开发公司(以下简称天涯公司)签订“海明花园参建协议书”，约定原告地达公司出资参建海明花园一期工程项目20 000平方米，每平方米参建价3 700元，总参建金额7 400万元人民币，原告参建面积委托被告统一代理销售。
协议签订后，原告于1997年8月29日向被告支付270万元，同日，泰扬咨询部代原告向被告支付100万元，被告向原告出具370万元的收据。此后，原告以参建合同未履行法律规定的手续为由要求确认“参建协议”无效，从而被告应返还其参建款并赔偿其经济损失。原告认为虽然签订了 “参建协议”，并按照“参建协议”支付了部分参建款，但实际上自己并未依照该协议取得海明花园的销售权，因此，应停止的履行，被告返还原告已付的钱款，并赔偿原告的损失。被告则认为参建协议是双方签订的，对合同无效，双方都有不可推卸的责任。因而，原告应对自己的过错承担责任，不同意。双方各执己见，于是原告向法院起诉，要求被告返还欠款，赔偿损失。
[法律问题] 的主体资格。
[法律依据] (1)(城市房地产管理法)第29条。 (2)<城市房地产开发管理暂行办法)第18条。
[法理和法律分析l 本案所涉及的房地产参建行为在前几年的房地产开发中颇为普遍。由于资 金、土地等各种条件的限制，一些房地产企业在中均以参建的形 式吸纳资金共同投资。由于参建协议不规范，一些参建企业往往无房地产建设资 格，却在开发后期以本企业的名义直接销售，出现多家投资、多家销售的房地产 市场混乱局面，也引发了不少房地产纠纷，本案便是其中之一。目前，处理房地 产参建协议纠纷的法律、法规、规章、司法解释主要有(民法通则)、<城市房地产管 理法)、<城市管理规定)、<城市房地产开发管理暂行办法)以及最高人 民法院<关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答)。 我国<城市房地产管理法)第29条规定， “房地产开发企业是以营利为目 的，从事房地产开发经营的企业。
设立房地产开发企业，应当具备下列条件： (一)有自己的名称和组织机构;(二)有固定的经营场所;(三)有符合国务院 规定的;(四)·有足够的专业技术人员;(五)法律、行政法规规定的其 他条件。设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行 政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照;对不符合本 法规定的，不发给营业执照。”经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地 产企业，还应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。本 ·案原告是外地企业，在上海从事房地产经营活动时，’应向上海的工商行政管理部 门和上海市房地产管理部门登记备案。而原告并未登记，因此没有在上海开发房 地产的资质，因而本案中原告不具备签订参建合同的资格。 (城市房地产开发管理暂行办法)第18条规定，房地产开发企业转让土地使 用权时，应当符合(城市房地产管理法)第38、39条的规定。转让中的受让人 应当在办理变更登记手续后的15日内持合同到主管 部门备案，并办理项目开发人变更等有关手续。受让人继续进行房地产开发的 应当具备从事房地产开发的资格。
这一规定严格规范了房地产开发过程中的参; 建、联建行为。因为参建、联建名为合作，实际上参建或联建方往往没有申请土 地使用权，通过参建或联建，他们变相获得了土地使用权，却没有经过有关部门 的审批。因此可以说，参建或联建等于变相变更土地使用权的归属。为了对此类 行为进行限制，从而规范房地产开发市场，对受让人，即参建人或联建人进行资 质审查，让合作建设的当事人进行土地使用权的变更登记是十分必要的。申请变 更登记时，主建单位和参建、联建单位应向房地产管理部门提交下列文件;(1) 要求变更土地使用权申请书;(2)建设项目的批准文件;(3)规划许可 证;(4)建设用地许可证;(5)建设项目地形图;(6)参建、联建合同;(7)营业执照或 证件等有关文件。只有申请办理土地使用权变更手续之后，参建合同 才产生法律效力。本案中，原被告均为房地产开发公司，但是双方签订“上海海明 花园参建协议书”后，并没有持上述文件到房屋土地管理部门登记备案，参建协议 没有得到法律法规规定的主管部门的认可，因此不产生法律效力，是无效合同。 至于合同无效的法律后果，在前面一再提到，当事人负单方或双方返还的义 务，以恢复原状，有过错的当事人应当负缔约过失责任，赔偿无过错一方的损 失。本案双方均有过错，因而对370万元应予返还的款项，各负50%的利息损 失，是合理的。
[学者建议] 对于没有履行登记、审批手续是否应一律宣告合同无效的问题，笔者在前面 案例的建议中已有提及，此处不赘。本案中，法院对具有房地产开发资质的企 业，仅仅因为没有在上海进行登记备案，从而认为其没有在上海进行从事房地产 开发活动资格的这一判定是不能令人信服的。且不说行政部门的职责是定位于管 理还是服务，就中国作为一个整体而言，其他地方国家机关的登记备案(只要是 合法的)如果在上海不能使用，那么就会人为地造成市场准入的壁垒，而分割了 绕一的市场，这是与市场经济的精神相背离的。