一、案件疑难问题法律适用

　　与会代表就适用《最高人民法院关于审理纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)过程中遇到的部分问题进行了探讨。

　　1、关于预约不能转化为本约的责任承担

　　预约与本约，是理论对合同的一种分类。预约的效力，旨在约束当事人订立本约，即商品房买卖合同。但是因可归责于一方当事人的原因，导致本约不能有效成立的，违约方应当向守约方承担什么样的责任?责任范围又如何?

　　对此问题，会议代表取得了一定的共识：第一，区分一项合同是预约还是本约，应当探求当事人的真意，方法上应当坚持合同的文义解释。除了根据《解释》第五条规定将预约认定为本约外，对于“名为预约实为本约”的情形应当严格掌握。第二，如果预约中约定了罚则，因可归责于一方当事人的事由导致本约不能有效成立的，应当适用;如果预约中没有约定定金罚则的，则违约方应当赔偿守约方所遭受的实际损失。

　　但在实际损失之外，是否应当赔偿履行本约产生的可得利益，存在观点上的分歧。一种意见认为，当事人违反导致没有订立商品房买卖合同的，只承担缔约过失责任。另一种意见认为，虽然预约的形式多样，但当事人的预期利益却不同。对于一份内容比较全面的预约合同，因为当事人(主要是买受人)对此已有许多预期的利益，因的违约，致使其利益无法实现，这种情况如果仅适用定金罚则，对维护市场的诚信体制是不利的，因此还应当赔偿预期利益(可得利益)，即在定金罚则或实际损失的范围之外，再参照房屋差价或违约方所