何某与马某承揽合同工程纠纷一案

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  原告(被告)何某诉被告马某(反诉原告)工程纠纷一案,本院于2008年10月6日受理后,依法组成合议庭,于2008年12月5日、2009年5月12日公开开庭进行了审理。上述当事人及其委托代理人均到庭参加诉讼,本案现已审理终结。

  原告何某诉称,2007年3月12日原告同被告签订了建房协议,原告支付被告房款22000元,被告只干了五天就停工了,原告多次要求被告退还房款,被告拒不退还,因而诉至法院,要求被告立即退还房款22000元及利息,利息自2007年3月12日起按银行定期存款计算。

  被告马某答辩反诉称,原告所诉不是事实,双方签订协议后,被告按照约定完全履行了自己的义务,按照协议第五条,原告应协调四邻关系,如违反应按工人计算。被告对原告的房屋进行拆除、清理垃圾、刨出院内榆树,仅这些工程就用了近十天时间。在被告对地槽挖好进行夯土时,因与邻居有纠纷,阻挡施工,被告要求把工人撤离,原告却坚持让工人在工地等法院执行时随时做好动工的准备,因而,被告带工人在工地待了两个多月,法院一直未执行,无奈才停工撤回。按照协议约定,原告应承担待工期间 工资及生活费用,现被告已支付工人工资42000多元,原告所付的22000元远不够工人工资,因而,提起反诉,要求原告支付待工工资及生活费23000元(含1000元生活费)。

  原告针对被告反诉答辩称,被告所称的工人在工地待工不符合事实,而且双方并未约定待工工资,应驳回原告的反诉请求。

  经审理查明:2007年3月12日原告何某与被告马某签订建房协议,约定:一、承包方式是包工包料,价格258元/平方米;二、承包范围:马某负责旧房拆除、垃圾清理及外运。旧房拆下的旧料归马某所有。土建工程由马某负责材料购买,水电工程、门窗按装的材料由何某购买;三、房屋构造:1、基础砖混结构,地槽深度按原地平下挖0.7米宽0.9米,灰土夯实……五、何某在施工中水、电、路畅通,协调四邻关系及政府有关方面手续,如违按工人工资计算;六、面积计算方法:按墙外皮长×宽计算,其他按实际面积计算;七、付款方式:开工预付40%,协议签订当日,原告付被告2000元,3月15日付20000元。

  双方签订协议后,原告找人选了吉日,于2007年3月15日烧香、放炮,3月16日被告带工人到原告家中施工,将原告院内西屋、东屋进行拆除,院内榆树及杂草清理,新建南屋地槽挖完并回填完毕三七灰土。原告的邻居3月18日开始阻挡施工,原告打110报警,派出所派人到现场处理。3月19日、20日,原告的邻居仍阻挡,被告不能正常施工。3月27日被告将搅拌机从原告家撤走。原告称3月16日施工,3月20日停工。被告称3月12日开始施工,3月23日停工,之后工人在工地待工至5月10日。

  2007年9月,原告与邻居的矛盾解决后,原告要求被告继续施工,被告因工人未在本地等原因未能施工,原告另行与其他施工队签订了建房合同。原告要求被告退还房款,双方发生纠纷,原告诉至本院。

  庭审中,对于被告施工的工程量双方陈述不一,包括被告拆除西屋横梁的尺寸和数量、拆除房屋墙体的厚度、墙体基础,院内垃圾25平方米是否清除,购买白灰、沙子的数量等。本院根据原告的申请,委托同心工程造价咨询对被告的工程量进行鉴定,原告支付鉴定费2000元。因旧房拆除,新房已建好,安阳同心工程造价咨询有限责任公司对双方争议部分未能作出鉴定,仅根据双方各自的陈述,作出鉴定,其中根据原告陈述,鉴定工程造价为2115.27元;根据被告陈述,鉴定工程造价为7863.53元。从该鉴定结论看,双方争议较大的部分 院内石头基础拆除部分(造价2195.66元)、清理垃圾(造价2272.73元)、架线零工76元、看工地费用570元。原告认为这四项内容不存在,被告认为自己实际进行了施工。原、被告均不要求重新鉴定。

  原告 陈述前4天施工人数5至7人,第5天15人,其中有2个大工,其余为小工。小工工人工资为40元。被告陈述前2天7至8人,以后每天14人,7个大工7个小工,大工工人工资每天60元,小工工人工资每天40元。

  上述事实,有原告提供的建房施工记录、照片、光盘、建房协议、收据,被告提供的证人到庭作证,本院根据原告的申请所做的工程造价鉴定,以及原、被告的陈述予以证实,经质证、认证,可以作为认定本案事实的依据。

  本院认为,原、被告于2007年3月12日签订 建房协议是双方当事人的真实意思表示,合法有效,被告在施工过程中,因原告未能协调好四邻关系,致使邻居阻挡施工,被告停工,后原告让他人施工建房,该协议已无履行的必要,应终止履行。

  原告邻居阻挡施工,影响被告的工程进度,依照双方的建房协议第五条,原告违约,应按工人工资计算,本案虽经评估,不能确认被告施工的工程量,被告要求按工人工资计算,理由正当,应予支持。原告对于施工情况所作的记录,客观真实,被告陈述3月12日签订协议当天就开始施工,证据不足,不予认定。3月27日被告已将机器设备撤走,其要求原告支付27日以后的工人工资,理由不足,不予支持。根据原告提供的证据及双方陈述,能够认定3月16日开工,3月27日停工,共计12天。被告要求按2个月计算待工时间,证据不足,不予认定。

  被告反诉要求原告支付工人工资,被告当庭陈述马XX日工资70元,马X日工资65元,其提交的工资表显示马XX日工资65元,马华(化名)日工资60元,证人马昌(化名)陈述自己日工资65元,因负责计工,每日加10元。证人马X陈述自己日工资70元。被告的陈述与其提交的证据不能吻合,本院不予认定。被告要求原告支付待工期间的工人工资,既不能举证证明待工时间,又不能举证证明工人工资具体数额,但被告的工资表显示日工资60元以上的只有2人,有的人工资55元,有的人工资30元。根据该案的实际情况,其大工按2人计算12天,每人日工资60元。小工前2天按6人计算,后10天按12人计算,每人平均日工资40元。综上,被告的工人工资为6720元。原告要求被告返还22000元,理由不足,但扣除被告的工资后,余额15280元,应由被告返还。被告要求原告支付生活费,证据不足,本院不予支持。原、被告未约定计算方式或逾期付款的利息,原告要求自2007年3月12日开始计算利息,理由不能成立,应自原告2008年9月28日向本院提起诉讼之日开始计算利息,原告要求按同期银行定期存款利率计算,不违背法律规定,本院应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第八十五条之规定,判决如下:

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  一、本判决生效后三日内被告马某返还原告何某建房款15280元,并自2008年9月28日起按中国人民银行定期(一年)存款利率支付利息。

  如未按本判决指定的期间履行上述义务,应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付期间的债务利息。

  二、驳回原告何某的其他诉讼请求。

  三、驳回反诉原告马某的反诉请求。

  本案受理费350元,鉴定费2000元,反诉费375元,由原告何某负担1050元,被告马某负担1675元。

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