广 东 省 佛 山 市 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2003)佛中法民二终字第200号
上诉人(原审原告)黄翠霞，女，汉族，1979年3月21日出生，住市轻工北七街10号502房。
委托代理人黄志松，男，汉族，1943年9月23日出生，住佛山市轻工北七街10号502房，是黄翠霞之父。
委托代理人徐玉发，东成律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)佛山市华丰企业总公司分公司，住所地佛山市张槎东鄱一街3号。
负责人谭文安，经理。
被上诉人(原审被告)梁静，女，汉族，1959年10月10日出生，住佛山市南桂西路38号806房。
上诉人黄翠霞因与佛山市华丰企业总公司物业管理分公司(下称华丰物业公司)、梁静保管一案，不服广东省佛山市石湾区人民法院(2002)佛石法民一初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：2002年7月30日，华丰物业公司与梁静签订了承包协议书，约定华丰物业公司将华丰广场的安全保卫、水电设施维护、车辆管理(即华丰停车场)承包给梁静。同年8月，黄翠霞向华丰停车场办理了摩托车停放手续，每月停车费50元。同年8月13日上午，黄翠霞发现粤EX4573摩托车丢失，随即报警。因双方对粤EX4573摩托车是否在华丰停车场丢失的发生争议，黄翠霞认为2002年8月12日下午将粤EX4573摩托车交给梁静保管，但梁静保管不善造成摩托车被盗，于是向一审法院提起诉讼，请求判令华丰物业公司和梁静8080元、精神损失费2000元、一年600元，并承担诉讼费。
原审认为：是寄存人将保管物交付保管人、并由保管人返还该物的合同，因此，交付保管物是保管的要件。本案中，黄翠霞每月交付50元的保管费，华丰停车场的经营人梁静出具发票的行为是寄存人一次性预付一定时间内保管费并为保管人确认收取保管费的行为，期间每一次保管行为的成立均需寄存人将保管物交付保管人，只有交付保管物后，基于保管合同的保管人应妥善保管保管物的义务才开始约束保管人。本案中，黄翠霞提交的有关证据无法证明其在2002年8月12日至8月13日期间将保管物交付梁静，即未能证明保管物是在梁静保管期间丢失，因此，应承担举证不能的责任，其请求赔偿损失，缺乏事实依据，不予支持。梁静抗辩理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回黄翠霞的诉讼请求。案件受理费437元，由黄翠霞承担。
上诉人黄翠霞不服原判，上诉称：在一审时黄翠霞已提交了证人陈伟洪、杨章宜的证言，但一审拒绝质证，这两位证人可证实黄翠霞的摩托车在2002年8月12日至13日停放于华丰停车场。另外，佛山市公安局刑警大队出具了被盗(抢)车辆退费(停征)申请表，该表清楚写明黄翠霞的摩托车是在2002年8月12日至8月13日期间在华丰停车场被盗的，梁静和华丰物业公司应承担赔偿责任。综上所述，一审判决错误，请求二审予以撤销，改判支持黄翠霞的诉请。
上诉人黄翠霞在二审中提供了杨章宜和陈伟洪的证言、黄翠霞的父亲黄志松对本案情况的书面陈述以及佛山市机动车存放保管定额发票，并申请证人陈伟洪、麦志光出庭作证。经准许，陈伟洪出庭作证称：我认识上诉人席上的黄翠霞和黄志松，与他们同住一幢楼，但不认识被上诉人席上的人。2002年8月12日下午6点20多分，我下班至轻工路遇到红灯停车时看见黄翠霞开了一辆4573黑色摩托车停在前面，红灯过后，黄翠霞开着摩托车进入停车场，我则到单车房停车，单车房距停车场约30多米。麦志光出庭作证称：我认识上诉人席上的黄翠霞和黄志松，我以前与黄志松是工友，他住在我隔壁。2002年8月12日下午6时15分左右，我在停车场侧与一名工友聊天，见到黄翠霞开着4573黑色摩托车进入停车场，黄翠霞出来后还与我打了招呼。
被上诉人华丰物业公司答辩称：一、现有证据材料不足以证明粤EX4573摩托车在保管期间丢失。从本案现有证据材料看，只能确认以下事实：1、黄翠霞是粤EX4573摩托车的所有权人;2、梁静与华丰物业公司之间存在承包，梁静是华丰物业公司的承包人;3、黄翠霞与梁静之间存在保管合同关系;4、黄翠霞向公安机关报案粤EX4573摩托车丢失;5、黄翠霞向委员会投诉;6、公安机关已就黄翠霞的报案予以立案及黄翠霞向公路规费征稽机构申请办理退费(停征)的事实。这些事实，双方虽无异议，但不能形成一条足以证明粤EX4573摩托车在梁静保管期间丢失的证据链，黄翠霞又不能进一步提供充分的证据证明摩托车是在保管期间丢失的。因此，一审判决驳回黄翠霞的诉请是正确的。二、陈伟洪、杨章宜的证言不能作为认定事实的依据。根据《民事诉讼证据的若干规定》的规定，黄翠霞在一审的举证期限从2002年10月10日至24日，但其提交上述证人证言是在同年11月5日，期间，其没有申请延期举证，故对其逾期举证的行为应视为放弃举证的权利，华丰物业公司有权拒绝质证，法院也有权拒绝组织质证，故上述证人证言不能作为认定本案事实的证据使用。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人华丰物业公司在二审中未提供新证据。
被上诉人梁静答辩称：一、黄翠霞主张粤EX4573摩托车在停车场内丢失的理由缺乏事实根据。1、黄翠霞称进入停车场时差点与停放在车场边的白色小轿车相撞，但其未能提供该车的号码，何况，作为停车场，出入畅通是经营停车场的必备条件，梁静根本没有理由允许车辆停放在车场门口或旁边，因此，黄翠霞这一理由纯属虚构。2、根据当日值班门卫的陈述及值班记录，门卫伍志明和陈光炳称没有看见黄翠霞将粤EX4573摩托车开到停车场停放，也没有与黄翠霞打过招呼。门卫全延俊称没有作过当日凌晨四点多有两个陌生人进入停车场及开走一辆摩托车的陈述。3、黄翠霞打110报警只能说明其曾经就失车之事向公安机关报案，但不能直接证明失车的地点是在停车场，更不能证明失车的真实性。4、梁静从未与黄翠霞协商有关失车的赔偿事宜，也没有向黄翠霞作出赔偿的承诺。由于黄翠霞不能证明粤EX4573摩托车是在停车场保管期间丢失的，梁静在本案中不存在保管不善的，不应承担赔偿责任。因此，黄翠霞主张梁静赔偿其经济损失共10680元及承担诉讼费是于法无据的。二、梁静承包的停车场不存在管理混乱的问题。停车场只有一个出入口，值班室窗口对着停车场出入口，值班人员在值班室对停车场一目了然，并且，梁静从2002年8月1日开始承包经营停车场后即与其聘用人员签订责任书，强化相关人员的工作态度和责任心。同时，为了维护停车场的秩序，在承包期间还增添了部分设施，使停车场的管理逐步走上规范化。综上所述，请求二审驳回上诉，维持原判。
#p#副标题#e#被上诉人梁静在二审中未提供新证据。
经庭审质证，上诉人黄翠霞对两位证人出庭作证没有异议。对于上诉人黄翠霞提供的证据以及两位证人出庭作证，被上诉人梁静除了在答辩时发表的意见外，还认为上诉人黄翠霞申请证人出庭作证已超过举证期限，不属于新证据，其有权拒绝质证，请求二审不要认定证人证言。被上诉人华丰物业公司除了同意梁静发表的意见外，还认为第一个证人陈述的时间与黄翠霞的陈述不相符。
对于上诉人黄翠霞提交的上述证据，本院审核认为：在一审诉讼期间，上诉人黄翠霞除了提交报案回执、调解情况以及车辆退费申请表外，没有申请证人出庭作证，而报案回执、调解情况以及车辆退费申请表只是粤EX4573摩托车丢失后黄翠霞向有关部门报失的情况记录，并不能证实粤EX4573摩托车就是在华丰停车场保管期间丢失的。在二审中，黄翠霞申请上述两位证人出庭作证，并称其中一位证人因出差，另一位在一审时曾申请出庭作证，但被一审拒绝受理，故在一审中这两位证人未能出庭作证。但从一审卷宗来看，并没有黄翠霞曾申请证人出庭作证的记录，也没有黄翠霞关于延期举证的申请，故黄翠霞在二审中才申请证人出庭作证已过举证期限;另一方面，这两位证人以前是黄翠霞之父黄志松的工友，与黄翠霞、黄志松同住一幢楼，关系密切，从一审庭审至二审申请证人出庭作证，已有八个多月时间，不排除他们作出非常有利于上诉人黄翠霞的陈述，即可信度低。至于黄翠霞的父亲黄志松对本案情况的书面陈述以及佛山市机动车存放保管定额发票，书面陈述只是黄志松对本案的看法，没有其它相关证据证实，不予认定，而发票不能起着证实粤EX4573摩托车在华丰停车场保管期间被盗的事实，也不予认定。基于上述理由，本院不采纳上述证据。
根据当事人确认的事实和证据，以及对当事人争议的证据的认证，本院因此确认了以上查明的事实。
本院认为：保管合同的成立，不仅须有双方当事人一致的意思表示，而且须有寄托人将保管物交付于保管人的行为，即寄托人交付保管物是保管。在本案中，由于上诉人黄翠霞不能举证证实2002年8月12日将粤EX4573摩托车交付保管人梁静保管以及该摩托车是在华丰停车场保管期间丢失的，故保管合同关系未成立，其请求被上诉人华丰物业公司、梁静赔偿损失没有事实和法律依据，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费437元，由黄翠霞承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑振康
代理审判员 雷启忠
代理审判员 欧阳建辉
二○○三年八月十九日
书 记 员 陈儒峰