四 川 省 德 阳 市 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2000)德民终字第187号
上诉人(原审被告)中国第二重型机械基础件研究所(下称研究所)。
李晓江，总经理。
委托代理人尹显勇，旭辉律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)朱萍，女，1961年11月12日出生，汉族，系中国第二重型机械集团公司(下称二重集团公司)审计室干部，住该厂1011区1栋5楼6号。
委托代理人叶孟渝，1951年2月出生，二重集团公司法律顾问。
上诉人研究所因保管一案，不服(1999)旌民初字第1322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。被上诉人朱萍及委托代理人叶孟渝、上诉人研究所的委托代理人尹显勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院审理认为，二重1011生活区1栋住宅楼系研究所修建，包括室内装修。研究所法定代表人李晓江曾给住户口头承诺，若住户自己更换装修材料，研究所将按规定退还住户材料款。但研究所至今未与住户进行核算及办理有关退款清算手续。原告朱萍更换了装修材料，因此，研究所还应退还朱萍相应的材料款属客观存在的事实。在该栋住宅楼交付使用后，研究所本应按规定将该栋楼文部门纳入物业管理，但因多种原因未交付，因此，研究所自己请人看守大门并委派本单位职工刘春风协助守门人员向住户收取管理费并定期公布帐目。看门人员的在每户每月25元管理费中支付。因此，该栋楼房实际是研究所负责物业管理。刘春风在向朱萍收取管理费时，朱萍要求用研究所应退还自己的材料款抵帐，刘春风在向住户公布帐目时注明朱萍未交管理费的原因系抵帐，同时，研究所也未采取其他方法要求朱萍交管理费，在客观上研究所是默认了朱萍抵帐这一行为，故研究所应对朱萍损失予以赔偿。因朱萍的摩托车系1995年3月购买，购价18600元，当前市场上同种类的摩托车售价仅13000元，且朱萍的摩托车已使用4年零7个月，据此比照机动车折旧的规定;朱萍的损失应按现行市场价折旧后确认。判决：由二重基础件研究所赔偿朱萍摩托车损失7000元。
研究所上诉称：朱萍丢失摩托车当晚未将摩托车交付研究所守门人员保管。
朱萍辩称：丢车当晚已将摩托车交付研究所守门人员保管。
根据上诉人的上诉理由和请求，被上诉人的答辩及庭审中的确认，双方当事人对以下与本案有关的事实和证据无异议：
二重1011区1栋是上诉人研究所申请修建的职工全额集资住房。被上诉人朱萍作为总厂职工参加了集资建房并入住该房5楼6号。房屋竣工使用后，研究所又出资修建了停车棚且雇请守门员并派本所职工刘春风协助收取每月每户万元的管理费。朱萍以研究所应退还的装修材料款抵交每月每户应交的25元管理费，此管理费包涵有保管摩托车的费用。
根据上诉人的上诉理由和请求，被上诉人的答辩，双方当事人对本案事实的争议焦点是：被上诉人朱萍丢车当晚是否将摩托车交付上诉人研究所保管。法庭审理中，上诉人、被上诉人围绕上述争议焦点，当庭举证、质证和辩论，并作了最后陈述。综合双方争议及各自理由，本院评判如下：
被上诉人朱萍为证明其丢车当晚已将摩托车交付上诉人研究所人员保管，提供了3份证据：1.朱萍向公安机关的自述报案材料：“摩托车放于二重生活区1011—1—5—6栋楼下车棚内丢失，请警方各有关部门协助查找……报案时间：1999年10月25日晚19时30分”。2.公安机关的现场勘查记录表：“。……勘查时间：1999年10月25日晚20时……物证、痕迹情况：从院里车位5—6的位置来看，地下有一处向外的拖痕，系车架所拖……”。3.证人王慢的书面证词：“……10月25日18时下楼取自行车，看见朱萍的摩托车还在，因为我们两家车棚相邻。”针对上述证据，上诉人认为，朱萍的报案材料，系被上诉人自己的陈述，不具有证明力;现场勘查记录表只能证明地下有车架拖痕，与待证事实没有必然联系;证人王慢的证词缺乏客观性。为证明王慢的证词缺乏客观性，被上诉人提供了两份于慢的书面证词。证人王慢2000年5月30日的书面证词载明：“……朱萍要求我为其证明她下班回家时碰过面，并已写好材料要我签个字，我当时也急着弄小孩睡觉，所以未加细心考虑就签了名……至于她的摩托车是否在车棚存放，我不能证明，因当时确实也未注意。”王慢2000年10月9日的书面证词载明：“关于朱萍摩托车丢失王慢签字一事，纯属朱萍语言误导，又碍于情面，现将情况再次补充说明：王慢在下楼时碰到朱萍上楼(3—4楼具体记不清)，摩托车是否存在未看见。”
经审理查明，被上诉人朱萍提供的3份证据均不能证明朱萍1999年10月25日晚6时下班回家即将摩托车停于小区院内车棚这一事实，上诉人对被上诉人证据提出的异议成立，应予采信。理由是：1.关于被上诉人提供的现场勘查记录表。该记录表仅仅表明地下有车架拖痕，不能证明拖痕的形成时间和形成原因，故勘查记录表与朱萍丢车当晚是否将摩托车交付上诉人保管这一事实无必然联系，不能证明待证事实，故本院只对该证据的客观性、合法性予以确认，而对该证据的关联性和证明力不予确认。2.关于证人王慢的证词。证人王慢出具的3份书面证词在关于丢车当晚是否看见被上诉人停放的摩托车这一关键问题上陈述截然相反，且第二、三次的证词完全否认了第一次的证词。为此，本院认为证人王慢有出庭作证接受双方询问以确认其证词客观性的必要，遂于开庭前向王慢发出了书面的出庭通知。但在通知的开庭日期证人王慢没有正当理由拒不出庭。根据《最高人民法院关于民事、经济审判方式改革问题的若干规定》第29条：“当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由，拒不出庭的，由提供证人的当事人承担举证不能的责任。”故本院对证人王慢的3份书面证词均不予确认。3.关于被上诉人的报案材料。上诉人只对该报案材料的证明力提出了异议，故本院对该材料的客观性、合法性、关联性予以确认。但该报案材料系被上诉人向公安机关的单方陈述，上诉人不予认可，亦无其他证据佐证，根据最高人民法院《关于民事。经济审判方式改革问题的若干规定》第21条：“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，除对方当事人认可外，其主张不予支持。”故本院对该证据的证明力不予确认。
#p#副标题#e#同时，被上诉人又主张以停车不给付保管凭证的交易习惯证明其去车当晚已将摩托车交付上诉人保管。上诉人针对被上诉人这一主张认为，在小区车棚停车不给付保管凭证是事实，但这一交易习惯不能证明朱件丢车当晚已将摩托车交付厂诉人保管。本院审理认为被上诉人以不给付保管凭证的交易习惯证明其摩托车已交付上诉人保管的主张不能成立，理由是：1.被上诉人朱萍认可了不给付保管凭证的交易习惯，实质就是放弃了接受保管凭证的权利，免除了上诉人研究所给付其保管凭证的义务。2.不给付保管凭证的交易习惯不能直接、必然证明被起诉人朱萍丢车当晚已将摩托车置放于上诉方管理人员控制的车棚内。3.双方约定的不给付保管凭证的交易习惯不能免除被上诉人朱萍的，更不能导致本案举证责任的倒置。被上诉人朱萍应当举出除保管凭证以外的其他证据证明摩托车确已交付上诉人。
上诉人为反驳被上诉人的主张，认为被上诉人朱萍丢车当晚6时并未骑摩托车回小区，而是走路回小区，并提供小区守门人员陈常武的证词和厂卫登记管理制度两份证据。被上诉人对上诉人提供的两份证据均持异议。本院审理认为，上诉入提供的两份证据不能证明被上诉人朱萍是车当晚系走路回小区，被上诉人的异议成立，本院予以采信。理由是：1.守门人陈常武系上诉人聘用人员与上诉人存在一定密切关系，且该证同无其他旁证印证，故本院对陈常武证词的证明力不予确认。2.小区虽订有摩托车进出应登记的门卫管理制度，但该制度并未具体实施，故该证据与上诉人的主张没有必然联系，本院对该证据的关联性和证明力不予确认。
综上，本院认为，被上诉人朱萍是基于与上诉人研究所存在关系而提起的损害赔偿给付之诉。保管合同作为实践性合同，提起赔偿保管物诉讼的被上诉人朱萍不仅应举证证明双方就订立保管合同意思表示一致，还应举证证明保管物确已交付，保管合同方能成立。本案被上诉人朱萍未能举出充分的证据证明在1999年10月25日晚6时许已将川FO3899珠峰125型摩托车交付上诉人保管。虽然双方在此前经过要约、承诺达成了关于保管合同的一致意思表示，但该保管合同因未交付保管物而导致尚未成立。故被上诉人朱萍依据尚未成立的保管合同诉请上诉人研究所承担损害赔偿之责任，缺乏事实和法律依据，该请求本院不予支持。上诉人研究所的上诉理由成立，本院予以支持。原审人民法院将本案错误定性为侵权之诉，且错误适用《中华人民共和国民法通则》侵权法律条款，导致原判认定事实不清，判处失当。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)、(三)项，《中华人民共和国》第三百六十五条、三百六十七条之规定，判决如下：
一、撤销德阳市族阳区人民法院(1999)健民初字第1322号民事判决;
二、驳回被上诉人(即原审原告)朱萍的诉讼请求。
本案一审案件受理费430元。二审案件受理费430元，共计860元，由被上诉人朱萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 萍
代理审判员 张 毅
代理审判员 魏红敏
二○○○年十月十三日
书 记 员 何 丛