2002年4月，某冶炼厂因该厂自有的10千伏高压供电线路上高压跌落和避雷器使用时间较长，该厂满某电话委托某县供电局抢修班班长邹某为其代购设备材料并为其进行更换安装。2002年4月18日，邹某应满某的要求，带领其所在供电局的两名职工为该冶炼厂更换安装了高压跌落保险和避雷器。2002年4月24日晚8时许，邹某为该冶炼厂新更换的避雷器发生爆炸，变压器烧毁，还造成了该厂停产等经济损失。于是该冶炼厂遂以此为由，将某供电局和邹某列为共同被告诉至某县人民法院，要求二被告连带赔偿经济损失134763.55元。在法院审理过程中，原告撤销了对邹某的起诉，仅诉请法院判决被告某供电局承担赔偿责任。

　　本案经某县人民法院一审审理，判决驳回原告的诉讼请求。原告某冶炼厂不服一审判决，提起上诉，二审法院经审理后判决维持原判。

　　【法律评析】

　　本案是一起因职工擅自对外承接业务导致的承揽案。一审法院以原告举证不能为由判决原告某冶炼厂败诉。本案法院的判决从结果来说是公正的，但各方在本案的处理中还有一些值得探讨的地方。

　　一、某县供电局并非本案适格被告

　　显然，本案被告承担赔偿责任的前提是邹某的行为是代表被告从事的职务行为。但我们认为，本案中邹某的行为并不属于代表被告所从事的职务行为，应视为其个人行为。理由如下：第一，本案中安装跌落保险和避雷器的电力设施由原告所有，其维护管理义务由原告承担，而原告在电话邀请邹某安装跌落保险和避雷器前未曾将该电力设施的维护管理委托与被告，因此被告并无义务为其安装跌落保险和避雷器，所以邹某接受原告委托安装跌落保险和避雷器的行为并非是基于被告的经营活动;第二，邹某接受原告委托未经被告同意及办理派工手续，事后也未经被告追认;第三，邹某为原告更换的避雷器系邹某自行在外采购，并凭收据直接与原告进行了结算。因此，邹某为原告更换安装避雷器的行为后果应该由邹某个人承担，与本案被告无关，本案被告不是适格的被告主体。但本案被告未将其作为抗辩理由，如果不是出于保护职工的话，显属处理不当。同样，法院在本案判决中并未对此予以说理分析，而是把邹某的行为当然地看作是代表被告的职务行为，于是也就当然地认定某供电局是本案适格的被告主体。

　　二、违约与侵权的竞合

　　(一)《中华人民共和国》第一百二十二条规定，因当事人一方的，侵害对方人身、财益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担或者依照其他法律要求其担。合同法既明确肯定了违约和侵权的竞合，又明确提出了当事人拥有违约之诉与侵权之诉的选择权。本案中，避雷器的爆炸可能是由于修理造成，也可能是避雷器产品质量瑕疵原因侵权造成，不过这两个事实是否成立还处于待证状态。原告行使诉权选择的方向不同，带来的处理结果就将有所不同，特别是在义务主体、归责原则、分配、民事责任形式等方面会大相径庭。违约与侵权只能二者选其一。本案原告为了追究某供电局的法律责任，选择了修理合同违约之诉，但是出于举证难的境地，又采取了侵权之诉的进攻手段，将案件核心往避雷器产品质量瑕疵方面引导，期望以此逃避或转嫁其举证责任。原告的愿望并没有得到实现，既然选择了违约之诉，原告就要对被告的违约事实承担举证责任。原告因举证不能而判决其败诉。

　　(二)假设原告选择了侵权之诉，本案的处理结果或许会发生变化。《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。如果依照产品质量法处理本案，第一，适格的被告主体应该是避雷器的生产厂家或经营商家，既可将他们作为共同被告，也可任选其一;第二，避雷器的生产厂家和经营商家的责任性质属于;第三，归责原则与违约之诉不同。违约责任，适用严格责任的归责原则，即不以违约方有无过错，均应承担法律责任。产品责任的归责原则因人而异，生产者承担严格责任而销售者承担推定过错责任(过错责任的一种)。

　　【经营管理启示】

　　本案是由于某县供电局员工干私活引发的纠纷，它将该供电局拖累到一场旷日持久的诉讼当中。虽然供电局最终没有承担赔偿责任，但为了应诉，供电局也花费了相当的人力物力。据了解，类似干私活的现象在不少供电企业都存在。为了避免风险，保持供电局良好的社会形象，务必要加强员工思想教育，坚持作风整顿，完善对外业务流程及规章制度，防止供电局员工以供电局名义承揽私活。应在以下几方面对员工进行约束：

　　一、没有经过本单位的同意，禁止任何部门或任何员工以本单位的名义对外承揽工程;

　　二、禁止本单位员工在上班时间为他人干私活;

　　三、禁止本单位员工以本单位的车辆等工具为他人干私活，禁止本单位员工在为他人干私活时身着本单位工作服或佩戴本单位工作证。