[基本案情]：2001年2月某县甲乡政府被宣布撤销，其行政区域划归属被告管辖。2001年8月15日，某县甲乡经委作为甲方与原告杨某某作为乙方签订书一份，约定甲方把农场的26.5亩土地承包给乙方管理种植，每亩每年承包金40元，承包期为6年，自农历2001年8月15日起至2007年8月15日止。后，甲、已双方按照合同约定履行了各自的权利义务。2003年10月，甲乡经委在财务交接时将所收取原告2003年度的承包金交付给被告该县乙镇人民政府财政。2003年10月10日，被告该县乙镇人民政府以承包合同无效为由，将所收取的2003年的承包金退还给原告，并要求原告退还所承包的土地，双方发生纠纷。原告遂诉至法院，以甲乡经委与被告乙镇人民政府之间存有表见代理关系为由，所签订的承包合同应当有效，要求被告。被告否认，不同意继续履行合同内容。

    [评析]：

    本案争议的焦点就是本案是真正无权代理，还是表见代理？

    真正无权代理，是指行为人无代理权，且表面上也没有令人相信其有代理权的情形存在，而以他人名义为民事行为。真正无权代理行为，虽属无权代理的“代理”行为，但该行为并不必然不利于被代理人和相对人，也并非必然违背被代理人、相对人的意愿。因此，真正无权代理行为对被代理人并不当然无效，更不当然有效。对被代理人来讲，它是一种效力未定（待定）的民事行为。其法律后果的归属分别如下情形：

    （1）由被代理人承担法律后果的狭义无权代理。依据民法通则第66条第1款的规定，无权代理行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。可见，被代理人行使追认权，是无权代理行为对其发生效力的必要充分条件。（2）由无权代理人自己承担法律后果的狭义无权代理。依据民法通则第66条第1款的规定，未经追认的无权代理行为，由行为人（即无权代理人）承担民事责任。从理论上讲，“未经追认”包括两种情形：其一，被代理人因不知道发生了以其名义而进行的无权代理行为而无从追认；其二，被代理人知道发生了无权代理行为后而拒绝追认。按民法通则的立法精神，未经追认指的是第二种情形，第一种情形一般仍认为属效力未定的行为，并不当然由行为人承担民事责任。应当指出的是，被代理人在行使拒绝权时，必须以明确的方式进行意思表示。因为，民法通则第66条第1款中规定：“本人知道他人以本人的名义实施民事行为不作否认表示的，视为同意。”

    表见代理是指行为人虽无代理权，但由于其与被代理人存在着某种事实上或法律上的联系的表象，二使善意第三人确信其有代理权的代理。构成要件，（1）无权代理实质上未被授权；（2）无权代理与本人（即被代理人）间有一定的联系，客观上有使相对人相信其具有代理权的依据；（3）相对人善意且无过失，即相对人不知道或不应当知道行为人实质上没有代理权；（4）无权代理人与第三人间所为的行为是民事法律行为。如果该行为本身是属无效的或可撤销、可变更的民事行为，则不构成表见代理。

    本案中甲乡政府于2001年2月被撤销后，其辖区划归被告该县乙镇人民政府管辖。甲乡经委在甲乡政府被撤销后，已经不具备签订合同的主体资格，在未经被告授权的情况下，于2001年8月5日以甲乡经委的名义与原告签订了土地承包合同，而且在后，也未报请被告追认，被告该县乙镇人民政府不知道该合同事实的存在。直到2003年10月10日，被告才发现该承包合同的存在，并明确通知原告不追认合同的效力，将所收取原告的承包金退还给原告。甲乡经委无代理权而以自己的名义所进行的民事活动，原则上与代理无任何关系。其行为所产生的民事责任，不应由被告该县乙镇人民政府承担。

    但结合本案事实，直接确认该合同无效对原告来讲显示公平。应当依据真正无权代理的后果将该合同设定为，看被告对合同效力是否予以追认。但事实上，被告该县乙镇人民政府在知道涉案合同后，对合同的效力不予追认，并将所收取原告的承包金退还给原告，是以明示的方式进行的意思表示拒绝追认，所以该土地承包合同应为。而原告主张乙镇人民政府与甲乡经委之间系表见代理关系，应当确认。该合同书上发包方明确载明为甲乡经委而非被告该县乙镇人民政府，原告应当知道甲乡政府被撤销后，甲乡经委没有取得被告该县乙镇人民政府的授权而订立合同，其行为不能构成表见代理的要件。所以原告以甲乡经委与被告该县乙镇人民政府之间有表见代理关系为由，所签订的承包合同应当有效，要求被告继续履行合同的诉讼请求，法院不予支持。

张新景 郭红梅