[裁判要旨]
《》第四十一条规定，当事人以不的，应当办理登记，自登记之日起生效。未登记的合同应按未生效合同对待和处理，因抵押合同未生效而产生的民事责任是损害赔偿责任，当事人应按过错大小担责。抵押人承担赔偿责任的诉讼时效应从务履行期间届满之日起计算，适用二年的诉讼时效期间。
[案情]
原告（上诉人）：中国工商银行漳浦支行（以下简称工行漳浦支行）。
被告（上诉人）：许脂纯，女，1956年9月1日出生，汉族，居民，住绥安镇石砫尾西42号。
被告（上诉人）：张华锋，男，1954年8月25日出生，汉族，居民，住漳浦县绥安镇石砫尾西42号。
1998年8月27日，被告张华锋自有的址在漳浦县绥安镇石砫尾西42号房屋为被告许脂纯借款作，原告工行漳浦支行与被告许脂纯、张华锋签订浦房抵字（98）第370号《房地产合同》，合同约定：借款50000元，借款用途是建房，月为6%，借款期限37个月，即从1998年8月至2001年9月止，合同签订后双方办理了，但该笔贷款未发放。1998年8月31日，原告工行漳浦支行又与被告许脂纯、张华锋再次签订98年工银浦房字第0165号《个人住房》及《个人住房》，合同约定：借款用途购房，月利率5.925‰，借款期限五年，即从1998年8月31日起至2003年8月30日止，并以上述张华锋址在漳浦县绥安石砫尾西42号房屋作抵押担保。但未重新办理抵押物登记手续。合同签订后，原告工行漳浦支行于1998年8月31日支付给被告许脂纯借款人民币50000元。借款后，被告许脂纯分别在1999年6月16日还本金5000元和2004年11月10日还本金1100元，合计人民币6100元。并于1998年9月21日至2003年9月27日33次偿还借款利息合计人民币11169.18元。借款期满后，被告许脂纯未按合同约定归还借款本息，截至2006年10月31日尚欠借款本金43900元、利息11665.70元，本息合计人民币55069.70元。审理中经委托笔迹鉴定，正泰中心对原告工行漳浦支行2003年5月1日发出的“贷款催收通知书”、2004年12月28日“贷款催收通知书回执”所作的鉴定结论为：两份材料所作纸张成份相同，样品化学结构相同，书写时间相同。由此认定原告工行漳浦支行，自被告许脂纯借款之日起至借款期满期间，仅在2003年5月1日对被告许脂纯、张华锋进行催讨。
原告工行漳浦支行诉称：1998年8月31日被告许脂纯由被告张华锋提供担保向原告借款人民币50000元，期满后截至2006年10月31日尚欠原告借款本金43900元，欠息11665.70元。请求判令被告归还借款本金43900元及利息11665.70元，并依法拍卖、变卖抵押物优先受偿。
被告许脂纯、张华锋辩称：1、原告主张已超过诉讼时效。2、本案借款没有设定抵押，抵押人承担赔偿责任的诉讼时效也超过了法定诉讼时效。原告要求拍卖、变卖抵押物并主张不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。
福建省漳浦县人民法院认为：原、被告于1998年8月27日签订并办理抵押登记的浦房抵字（98）第370号《贷款合同》没有实际履行。而同月31日原告与被告许脂纯签订98年工银浦房字0165号《个人住房借款合同》，系双方的意思表示真实，订立程序合法，依法应确认该借款。原告与被告张华锋虽签订98年工银浦房字0165号《个人住房借款抵押合同》，但因没有办理抵押物登记而未发生法律效力，双方对抵押合同不具备生效要件而产生合同未生效的后果，都有过错，但主要过错在原告，双方依法应按按过错大小承担从合同未生效的法律责任。根据福建正泰司法鉴定中心所作的鉴定结论可以确认：原告工行漳浦支行自被告许脂纯借款之日起至借款期满期间，仅在2003年5月1日对借款人被告许脂纯、张华锋进行催讨。本案债权最后的履行日期是2003年8月30日，原告起诉的时间是2006年12月19日，已超过了二年，因此本案主债务已超过法定的诉讼时效期间，依法不受法律保护。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国担保法》第四十一条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题解释》第七条之规定，作出如下判决：1、被告张华锋应对原告许脂纯借款本金43900元及利息11169.70元，本息合计人民币55069.70元不能偿还部分承担20%的赔偿责任（利息计至2006年10月31日止）。2、驳回原告工行漳浦支行的其他诉讼请求。
宣判后，双方均不服向市中级人民法院提起上诉。
上诉人工行漳浦支行主要上诉理由：原审法院在本案中存在认定事实不清和适用法律不当。1、原审法院以福建正泰司法鉴定中心鉴定结论为依据，认定工行漳浦支行仅在2003年5月1日对张华锋、许脂纯的借款进行催讨，其依据不足，本案的主债务未超过法定的诉讼时效，一审法院驳回上诉人的诉讼请求是明显错误的。2、原审法院以1998年8月31日工行漳浦支行和张华锋、许脂纯签订98年工银浦房字0165号《借款合同》晚于1998年8月27日签订的浦房抵字（98）第370号《房地产抵押贷款合同》，而认定浦房抵字（98）第370号《房地产抵押贷款合同》未实际履行的认定是错误的，完全没有事实和法律依据。请求：1、撤销原判并改判被上诉人许脂纯归还贷款本金43900元、利息11169.70元 （暂计至2006年10月31日止），其后利息按中国人民银行逾期贷款利息计算；2、改判上诉人工行漳浦支行对贷款抵押物享有优先受偿权。本案的受理费、司法鉴定费、差旅费由张华锋、许脂纯承担。
上诉人张华锋、许脂纯的主要上诉理由：1、原审判决判令张华锋承担讼争借款本息不能偿还部分20%的赔偿责任，于法无据。2、对方在原审诉讼中在上诉人提出书面证据保全申请的情况下，故意裁剪毁损《贷款催收通知书》回执部分纸张，原审对此未加以认定，也未对此作出处罚，是不够客观全面的。请求撤销原审判决第一项。
漳州市中级人民法院认为，根据有关司法鉴定结论，可以认定“贷款催收通知书”和“贷款催收通知书回执”属同一纸张的上、下各半部分，在工行漳浦支行无法合理解释“贷款催收通知书”与“回执”为何书定时间不一致的情况下，应以张华锋、许脂纯所收执的“贷款催收通知书”的书写时间2003年5月1日为准。因此，原审认定工行漳浦支仅在2003年5月1日对许脂纯的借款进行催讨并无不当，因本案主债权最后的履行时间为2003年8月30日，工行漳浦支行于2006年12月19日才提起诉讼，已超过诉讼时效，其要求许脂纯偿还借款及利息不能成立，不予支持。本案双方当事人在签订《个人住房借款合同》及《个人住房借款抵押合同》后依法应办理抵押物的抵押登记，在双方未办理抵押登记的情况下，本案借款抵押未发生法律效力，未成立。双方当事人对抵押承担赔偿责任的诉讼时效应当自抵押合同被依法认定未生效之日起计算，故至工行漳浦支行于2006年12月19日提起诉讼，要求张华锋承担赔偿责任并未超过诉讼时效，原审判决张华锋应对借款本金及利息不能偿还部分承担20%并无不当。上诉人张华锋、许脂纯及上诉人工行漳浦支行的上诉理由不能成立，依法不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）规定，作出如下判决：驳回上诉，维持原判。
#p#副标题#e#[评析]
本案涉及的法律问题有：1、本案抵押合同是否生效？2、本案抵押合同的诉讼时效问题？
一、关于本案抵押问题。
《担保法》第四十一条规定，当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。该法条属强制性规范，不允许当事人在合同中任意约定。根据《担保法》第四十一条规定，不动产抵押合同在办理抵押物登记后才能生效，对于没有办理抵押登记手续的抵押合同，其效力如何认定，审判实务中各地法院做法各异，有的法院按处理，有的法院按未生效合同对待。笔者认为，未办理抵押登记的抵押合同应按未生效合同对待和处理，理由如下：1、抵押登记只是不动产抵押合同的生效要件，不具备生效要件的合同只是没有发生法律效力，并不必然导致合同无效。2、不动产抵押的当事人在一审法庭辩论终结前办理批准登记手续的，法院应当认定合同有效，而根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准登记手续后才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准登记手续的，法院应当认定该合同未生效。因此，未登记的抵押合同不能直接宣告合同无效。3、按未生效合同对待和处理，更能准确确定当事人的缔约责任，有利于明确法院在鼓励交易与正当司法干预之间的行为界限。
本案中，1998年8月27日与1998年8月31日签订主合同项下的借款是两笔不同的借款，表现在借款用途、利率、借款期限、签约时间均不同。而在房管部门办理抵押物登记的从合同所担保的借款是1998年8月27日订立的借款合同项下的借款，该笔借款银行未实际发放，从合同的抵押但保也是就失去了担保对象。因此，该抵押登记与1998年8月31日借款无关，不能张冠李戴。依据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同的自登记之日起生效”之规定，不动产抵押合同从登记之日起生效，因此，本案中张华锋于1998年8月31日与工行漳浦支行签订抵押合同因未办理抵押物登记而未生效，工行漳浦支行的抵押权未成立，不能据此主张优先受偿权。
二、关于抵押合同的诉讼时效问题。
抵押人承担赔偿责任的诉讼时效何时起算，这是本案争议的另一焦点问题。
笔者认为，抵押人承担赔偿责任的诉讼时效应从主债务履行期限届满之日起算，本案从合同中工行漳浦支行赔偿请求权已超过诉讼诉时效，抵押人张华锋不再承担民事责任，理由如下：1、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条第二款规定：“所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”，该法条适用的前提是担保合同合法有效的情形。即在抵押合同有效的情形下，抵押权人实现抵押权的诉讼时效期间为主债务诉讼时效期间届满后的二年内。本案因抵押合同未生效，该抵押权未成立，因此，抵押权人因抵押合同未生效而产生赔偿请求权的诉讼时效不适用《解释》第十二条规定。2、《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”因此，本案工行漳浦支行赔偿请求权即抵押人张华锋承担赔偿责任的诉讼时效应从主债务履行期间届满之日起算，即从2003年8月31日起算，至起诉时已经过三年，超过了《民法通则》第一百三十五条规定的二年诉讼时效期间。有人认为，及土地证均在银行保管，银行抵押合同权利并未受到侵害，诉讼时效期间尚未起算。该观点不能成立。因为在这种情况下，即使可以推断银行不知道抵押合同权利被侵害，但银行依法应当知道抵押权利被侵害，因此诉讼时效期间仍然应当开始计算。另有观点认为，未登记的抵押合同属，抵押人承担赔偿责任的诉讼时效应当自抵押合同被依法认定未生效之日起计算。该观点也明显缺乏法律依据，并使抵押权人该赔偿请求权诉讼时效处于持续不定状态，有悖于诉讼时效的立法初衷。综上，本案中抵押人张华锋不再对抵押权人工行漳浦支行承担民事责任。（福建省漳浦县人民法院·林振通）
来源：中国法院网