舟山市大昌建筑安装工程有限公司(以下简称大昌公司)曾为上海雪野房地产开发有限 公司(以下简称雪野
公司)做过雪野三街坊前期工程项目开发。在雪野三街坊前期工程结 束后、后期工程尚未招标之前，时任雪野
的方某于1998年1月找到大昌 公司驻沪办主任斯某某，以单位需购车为由，要求大昌公司赞助
其人民币6万元用于购 车，并要求大昌公司开具收款人为“上海富加实业有限公司”(以下简称富加公司，该
公司为方某个人参与经营之公司)之。方某并许诺，可以通过雪野公司以后的工程 给大昌公司以补偿，这
笔钱可以让富加公司开咨询费的发票。斯某某为了工程早日开工 并搞好与雪野公司的关系，遂答应方某之要求
。1998年1月12日，富加公司以服务咨询 费名义开具金额为人民币6万元的发票给大昌公司，大昌公司遂于199
8年1月13日，将人 民币6万元汇入富加公司。1998年8月，大昌公司就雪野公司雪野三街坊后期工程中标。 由
于投资方资金未到位，该工程一直未能动工。1999年9月23日，雪野公司法定代表人 方某因涉嫌侵占公司财产
而被。2000年10月12日，上海市人民法院以 判处方某有期徒刑7年，并处没收财
产7000元，上述6万元被作为赃款发还雪 野公司。2001年5月17日，大昌公司以雪野公司以欺诈手段骗取其赞助
款，且该款未实 际交付为由，诉至浦东新区人民法院，请求撤销大昌公司与雪野公司的，并由 雪野
公司向其返还赞助款人民币6万元。
浦东新区人民法院审理后认为，民事行为只有在行为人对行为内容有重大误解或显失 公平时方可撤销。大
昌公司具有相应的民事行为能力，且将人民币6万元赠与雪野公司 是其真实意思表示，不存在重大误解、显失
公平的情况。大昌公司之诉讼请求于法无据 。遂根据民法通则第五十五条、第五十九条之规定判决：对原告大
昌公司要求撤销与被 告雪野公司赠与合同、返还赞助款人民币6万元之诉讼请求不予支持。
大昌公司不服原审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉称：1.雪野公司前法定 代表人方某采取欺诈
手段，使上诉人大昌公司在违背真实意思的情况下作出了赠与行为 ，根据合同法第五十四条第三款之规定，上
诉人有权请求法院撤销该赠与行为;2.本案 赠与标的是票据，被上诉人既未提示付款又未背书，而直接由其他
单位收取，从未交付 给被上诉人，根据合同法第一百八十六条第一款之规定，赠与人在赠与财产的权利转移
之前可以撤销赠与，故该赠与合同应可撤销。据此，请求撤销原判，改判支持其一审时 之诉讼请求。
被上诉人雪野公司辩称：1.赠与合同已经成立，合同标的已经交付。被上诉人与上诉 人一直关系良好，被
上诉人需要购车，希望上诉人赞助;上诉人为了承接工程也同意赞 助。被上诉人要求上诉人将钱打入富加公司
账户是因为车为统购商品，钱款汇入富加公 司账户后，上诉人即丧失了所有权。2.上诉人的赠与系其真实意思
表示，是为了进一步 和被上诉人搞好关系，承接后期工程，被上诉人是否购车并不影响赠与合同的成立;方
某个人犯罪不等于被上诉人有欺诈行为，方某因为侵占雪野公司的6万元才构成犯罪。
上海市第一中级人民法院审理后认为，本案的实质问题是大昌公司给予雪野公司人民 币6万元是民事赠与
行为还是为我国法律明文禁止的商业贿赂行为。雪野公司在后期工 程发包前索要钱款，大昌公司利用向发包单
位给予钱款的不正当手段承揽工程，该钱款 实属商业贿赂性质，其行为破坏了建筑市场中公平竞争的秩序，属
于我国法律明文禁止 的无效、违法行为。不仅雪野公司不应合法取得该笔钱款，大昌公司也无权索回此笔款
项。遂判决：1.撤销原审民事判决;2.大昌公司向雪野公司给予人民币6万元的行为无 效;3.大昌公司要求雪
野公司返还人民币6万元的诉讼请求不予支持。上海市第一中级 人民法院并另行制作民事制裁决定书，对该笔
款项人民币6万元予以收缴。
本案有以下几个理论问题必须加以解决：1.大昌公司与雪野公司之行为是否有效?2.大 昌公司汇至富加公
司的款项的所有权状况如何?刑事判决书中将该笔款项作为赃款发还 雪野公司是否说明雪野公司对该款享有所
有权?3.如何区分正常的商业赞助行为与商业 贿赂行为?商业贿赂行为的构成、后果如何?4.二审判决结果与一
审相同，但判决基础迥 异时，判决主文如何表述?
二、民事行为、民事法律行为与意思自治
与传统民法中法律行为的概念不同，我国民事立法明确区分民事行为与民事法律行为 。对于民事行为与民
事法律行为之区分，学界颇多争议。依通说，我国现行法律中所称 之民事行为，指以意思表示为要素发生民事
法律后果的行为。民事行为，包括民事法律 行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民
事行为四种。民事法 律行为是指公民或设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。合法性是民
事法律行为的成立要件之一。民事法律行为只是民事行为之一种，民事行为未必合法。 而在审判实践中，民事
行为与民事法律行为的概念常常被混为一谈，在尊重当事人意思 自治的指导思想下，一些不具备合法性要件的
民事行为被作为民事法律行为处理，违法 行为人得到了不应得的利益。因此，对民事行为、民事法律行为和意
思自治三者之间的 关系，有必要从理论上加以澄清。
民事主体之间为发生预期的民事法律效果，常以意思表示为要素，发生一定行为。该 意思表示及行为并不
一定合法、有效。有时双方纵然明知该行为可能违反法律的禁止性 规定，也会通过合谋、伪装等手段，从而掩
盖其意思表示的违法性。一旦双方发生争议 ，并诉至法院，当事人往往要使其民事行为合法化，将其民事行为
称为民事法律行为。 法院将此类案件作为民事案件受理后，法官如果仅以双方行为时外部的意思表示作为判
断行为性质的标准，极可能将违法的民事行为定性为民事法律行为，使之发生当事人所 期待的法律后果。
#p#副标题#e#合同法施行以来，意思自治原则在审判实践中受到了空前的重视，之认定标 准日益宽松。不轻易
认定合同无效成为民事审判工作的指导思想之一。但与此同时，人 民法院在审理民事案件时对民事行为合法性
的审查意识有所下降。审判实践中，法院确 定为无效民事行为的案件比比皆是，但法院很少根据当事人民事行
为违法性质的不同和 程度的轻重来确定不同的法律后果。许多具有经济内容的无效民事行为具有严重的违法
性，有的甚至符合我国刑法分则规定的某一罪名的犯罪构成，但行为人却未依法承担行 政责任或刑事责任。一
些以合法形式掩盖非法目的的违法行为通过人民法院的判决合法 化了。那么，意思自治是否应受法律的规制?
意思自治，亦称私法自治，指当事人可以依自己的意思来形成民事权利义务关系。以 意思表示为核心的民
事行为制度是意思自治原则的具体化。当代社会，已非意思自治的 幼年时代，不顾社会利益的绝对自由并不利
于社会进步成为各国立法者之共识。谋求对 民事行为的合理规制可以说是当代民法发展的一个重要动力。①(
注：关于意思自治之 发展与限制，请参阅王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第244-
248页;又见苏永钦：“私法自治中的国家强制”，载《中外法学》2001年第1期，第92 页。)我国虽处于市场
经济的起步阶段，对此规律也必须加以清醒的认识。当前市场之 无序与混乱，固有转型时期之必然性，但与意
思自治过分泛滥也不无关系。因而，在民 事审判中，把握意思自治的法律界限实属必要。根据我国合同法规定
，违反法律、行政 法规禁止性规定的应属无效民事行为。对虽不违反法律、行政性法规的禁止性规范，但 明
显有损公序良俗、破坏市场秩序之不当行为，人民法院也应依据民法通则、合同法中 的弹性法律条款行使自由
裁量权，宣告其无效。
本案一审法院将双方之行为定性为赠与合同，并以赠与合同为基础作出判决，未区分 民事行为与民事法律
行为，被当事人之意思表示所误导，将违法的民事行为作为合法的 赠与行为处理，实际上是误入歧途。建立在
错误基础之上的判决结论必然是错误的。
三、建筑工程招、投标中的商业贿赂行为
当前，建筑市场处于买方市场，建筑单位之间的竞争异常激烈。许多建筑企业在经营 活动中为了获得工程
项目，不惜以种种手段讨好发包单位，以赢得同其他竞争者相比较 的优势地位从而承揽工程。发包单位也常常
利用优势地位，向承包单位索取不正当利益 。在各种手段中，最常用的就是商业贿赂行为。商业贿赂行为包括
商业行贿、商业受贿 两种形式。商业行贿行为，指企业在商业往来中为谋取不正当利益而向对方给予财物。
商业受贿行为，指企业在商业往来中利用优势地位索取他人财物或收受对方财物并为之 谋取不正当利益之行为
。商业贿赂行为严重地破坏了建筑市场的公平竞争秩序，属于我 国法律明文禁止之违法行为。
我国建筑法第十七条规定，发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、 回扣或者索取其他好
处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿 、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段
承揽工程。该法第六十八条规定，在工程发 包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任;
不构成犯罪的，分别 处以罚款，没有贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。招
标投标法第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向 招标人或者评标委员会
成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。认定商业贿赂行为应注 意以下几个问题：(1)建筑单位在工程发包或
招标前或在发包、招标过程中向发包、招 标方给予钱款;(2)建筑单位与发包、招标方无其他债权、债务关系
，亦无其他业务往 来。如果双方还有其他业务往来，则该款项不是其他工程的工程款，也不是基于其他法 律
关系之欠款;(3)在双方的财务账册上，该笔款项注明的用途与实际用途不一致。在 实践中，建筑单位与发包
单位为掩盖其非法目的，常采用一些合法的形式，如将行贿之 款项定名为赞助款、咨询费或服务费等等;(4)
发包、招标方索贿后建筑单位给其钱财 的，对建筑单位而言，同样是商业贿赂。根据前引之法律规定，对贿赂
款应予以收缴。 不能因为有发包、招标方索贿的情节就将行贿款项发还建筑单位。
商业贿赂行为如果符合我国刑法中的相关罪名，如对公司、企业人员受贿罪、 、对单位行贿罪等的
犯罪构成，则按刑法之规定定罪量刑。如果不构成犯罪，也应依法 由行为人承担相应的行政责任。人民法院审
理案件时发现商业贿赂行为，应依法对行为 人采取收缴非法所得之民事制裁措施。
综观本案，大昌公司在雪野公司雪野三街坊后期工程即将招标投标之前，应雪野公司 之要求，以咨询费名
义，于1998年1月向雪野公司提供人民币6万元，随后即在当年8月 份雪野公司的雪野三街坊后期工程招投标中
中标。显而易见，雪野公司向大昌公司索要 钱款是利用大昌公司急于承接后期工程的心理，而大昌公司之所以
要向雪野公司提供钱 款，是为了承接雪野公司的后期工程。雪野公司在后期工程发包前索要钱款，大昌公司
利用向发包单位给予钱款的不正当手段承揽工程，该钱款的性质实属商业贿赂性质，其 行为破坏了建筑市场中
公平竞争的秩序，属于我国法律明文禁止的无效、违法行为。二 审法院将其收缴完全是正当的。
四、被侵占之不法给付标的物的所有权
大昌公司因为不法之原因而向雪野公司给付钱款，方某为侵占该笔钱款，利用职务之 便利，要求大昌公司
将该笔款项汇入其私人参与经营的富加公司。后方某之行为被定性 为职务侵占罪，并因职务侵占罪被判处有期
徒刑7年，该6万元款项被作为方某侵占的雪 野公司的财产发还雪野公司。雪野公司亦据此认为刑事判决确认其
#p#副标题#e#对该笔钱款享有所有 权。该笔款项的所有权状况到底如何?
所有权之取得有原始取得与传来取得之分。所有权之传来取得也即所有权的变动必须 以民事法律行为之方
式进行。在合法给付之情形，受让方应取得给付标的物之所有权。 恶意之第三人若以侵夺之方式自受让人处取
得该物，亦不能取得该物所有权。该第三人 之行为若符合我国刑法分则中侵占罪或职务侵占罪的犯罪构成，则
人民法院在判决该第 三人承担刑事责任的基础之上，应将被侵占之物作为赃物发还被害人也即受让人。对此
，实践中并无异议。但基于不法原因而为之民事行为，是否能产生所有权变动的效力， 要视给付标的之性质而
定。
以特定物为给付标的之不法给付，因该民事行为无效，受让方不能取得该物之所有权 。恶意之第三人利用
自受让人处取得该物，亦不能取得该物所有权。恶意侵占 该不法给付标的物之恶意第三人，虽着手实
施了侵占行为，但由于作为犯罪对象的受让 人并未取得该物的所有权，只是占有该给付标的物，恶意第三人由
于对该标的物所有权 主体认识错误而实施侵占行为，属于对犯罪对象权利性质的认识错误，对于其犯罪构成
不产生影响。我国刑法理论一般将职务侵占罪之客体定性为公私财物的所有权。在财产 型犯罪中，一般认为犯
罪行为侵犯的客体是。但在民法中，利并不限 于所有权，他物权和占有权亦受法律保护。我
国刑法第九十一条规定，在国家机关、国 有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财
产，以公共财产论 。学界通说亦认为，在职务侵占罪的构成中，在公司、企业或者其他单位管理、使用或 运
输中的私人财产，应以上述单位财产论。①(注：高铭暄、马克昌、赵秉志主编：《 刑法学》，大学出版
社、高等教育出版社2000年版，第523页。)可以看出，我国刑 法在中，对该类犯罪的客体，并不限
于所有权，他物权和占有权也在我国刑 法保护之列。即使占有人对财产不具有所有权，也不应受不法之侵害。
侵害他物权或占 有权，甚至侵害非法占有权，只要达到法定数额，就可能构成犯罪，犯罪对象之所有权 状况
对于犯罪构成没有影响。
依笔者之见，就职务侵占罪而言，其犯罪行为侵犯的客体应是被害人对财产的占有而 非所有权。只要行为
人利用职务便利对他人占有的财产实施了侵占行为，且数额达到刑 法规定的标准，其犯罪即已既遂，侵占的数
额应作为定罪量刑的依据。该第三人之行为 若符合我国刑法分则中侵占罪、职务侵占罪的犯罪构成，则人民法
院在判决该第三人承 担刑事责任的基础上，不应将被侵占之物发还出让人。在此情况下，应将该物作为赃物
直接予以没收，以体现法律对于违法行为之制裁。如果将该物发还出让人，则会出现使 出让人之非法行为受到
法律保护之不当情形。
以种类物、金钱为给付标的之给付，由于种类物、金钱一经交付即转移所有权，虽给 付行为无效，受让方
仍取得该物之所有权。出让人只能依不当得利请求权要求受让人返 还该笔钱款或返还同等种类、数量之种类物
。以种类物、金钱为给付标的之不法给付， 若作为给付标的的金钱或种类物在受让人受领后被第三人侵占，该
第三人着手实施了侵 占行为且数额达到刑法规定的标准，其犯罪即已既遂，侵占的数额应作为定罪量刑的依
据。此时该第三人之犯罪行为侵害的客体为所有权。人民法院在判决该第三人承担刑事 责任的基础上，是否应
将被侵占之物发还受让人?笔者认为，在此情况下，亦应将该物 作为赃物直接予以没收，不再发还受让人。同
时因受让人未得利且出让人之给付行为违 法，出让人亦无不当得利返还请求权。由于种类物与金钱不具有特定
化之特性，一经交 付即转移所有权，所以，人民法院在刑事案件中将出让人基于不法原因而给予受让人之 种
类物或金钱发还受让人也合于物权法之法理。但由于受让人取得该利益违法，在民事 案件中法院应通过民事制
裁措施收缴受让人获得之利益。应当指出，无论法院通过刑事 判决没收，还是通过民事制裁措施予以收缴，没
收或收缴的并非受让人取得的原物，只 是与受让人取得之种类物或金钱之等值利益。但该种类物或金钱若已经
特定化，则应按 特定物之处理规则处理。
本案中，大昌公司应雪野公司法定代表人方某的指示将款项汇往雪野公司，属于交付 之一种形式——指示
交付。大昌公司的给付之相对人为雪野公司而非富加公司。大昌公 司基于非法目的而为给付，其行为属于无效
民事行为，但由于给付标的物为金钱，一经 交付即转移所有权，所以雪野公司取得了该笔款项的所有权。由于
双方之给付行为违反 法律的禁止性规定，故人民法院决定予以收缴。收缴雪野公司的6万元其实并非雪野公 司
从大昌公司处取得的6万元，而是与雪野公司从大昌公司处取得的6万元等值的利益。 方某利用其担任雪野公司
法定代表人之职务便利要求大昌公司将给付雪野公司之款项汇 往富加公司，其行为侵犯了雪野公司的财产所有
权，构成职务侵占罪。其侵占的6万元 人民币所有权原属于雪野公司，法院将之发还雪野公司并无不妥。后来
在民事判决中收 缴的是雪野公司从大昌公司处取得的等值利益而非原物。
五、判决基础不同但结果相同时二审判决主文的表述
在民事案件审理中，二审法院发现一审对案件的定性错误，将无效、违法之民事行为 定性为民事法律行为
并以此作为判决依据。若改变一审定性，将之作为无效民事行为处 理，则拟处之判决结果与一审判决结果相同
时，判决主文如何表述?如果维持原判，则 一审定性明显错误;如果撤销原判，如何使二审判决书的主文表述
不同于一审判决书呢 ?依拙见，既然一审判决基础错误，说明其法律适用错误，必须予以改判。但二审判决 书
必须将判决基础写入判决主文，一则明改判之依据，二者免雷同之嫌。
#p#副标题#e#以本案为例，大昌公司一审之诉讼请求为请求撤销大昌公司与雪野公司的赠与合同， 并由雪野公司向其返
还赞助款人民币6万元。一审法院将双方行为定性为赠与合同，判 决主文则表述为：原告大昌公司要求撤销与
被告雪野公司赠与合同、返还赞助款人民币 6万元之诉讼请求不予支持。二审则认为，双方之行为应为无效，
大昌公司亦不能取得 该人民币6万元，该款项应予收缴。由于民事制裁决定书必须另行制作，收缴之制裁不 能
作为二审判决主文。就判决书而言，与一审判决书一样，二审判决书也不支持大昌公 司要求返还人民币6万元
的请求。但两者之判决基础截然相反，一审判决之基础是双方 当事人之行为为赠与合同，但在主文中未予以表
明;二审判决之基础则为双方当事人之 行为为非法行为。显然，一审判决定性不当、适用法律错误，应予撤销
。为避免改判之 二审判书主文内容与一审判决书雷同，应将判决基础即双方民事行为之性质一并写入主 文。
故二审判决在“本院认为”部分认定双方之行为违法、无效，法院将另行制作决定 书，对该笔款项予以收缴。
六、结论
本案标的额虽小，但对于如何在民事审判工作中增强综合运用法律的意识、准确把握 意思自治的限度、通
过民事判决维护公平竞争的市场秩序，均具有典型、示范的意义。 本案具有以下实践意义：
综合运用法律、准确判断民事行为的合法性是审理民事案件的首要问题。当前，在个 别民事案件的审判工
作中，存在着一种“就事论事”的不良倾向，不注意对各部门法的 综合运用，甚至将一些性质上属于违法犯罪
的行为当作民事法律行为处理。之所以如此 ，或者因为法官个人的疏忽，或者因为对法律的综合适用能力不足
，或者因为怕麻烦、 多一事不如少一事的错误心态。其结果是法院承认了违法犯罪行为的效力，违法犯罪行
为通过人民法院的判决合法化了。这显然与人民法院审判工作的功能和宗旨背道而驰。 因此，在民事纠纷中，
必须首先判断当事人的行为是否违反了法律的禁止性规定。如果 违反了法律的禁止性规定。如果违反了法律的
禁止性规定，首先要看是否达到犯罪程度 。如果符合我国刑法分则中相关罪名的犯罪构成，则应中止审理，将
该案移送公安或检 察机关;如果在民事案件中发现犯罪线索，应向有关部门提供;如果违法行为未达到犯 罪
程度，人民法院应依法对该违法行为进行制裁，并以司法建议形式建议有关部门予以 行政处罚。对违法犯罪行
为必须依法严肃处理，决不能使违法犯罪行为通过人民法院的 判决合法化。
意思自治也要以合法为前提，民事法律行为以合法性为必要条件。意思自治必须在法 律许可的范围之内，
不能以牺牲社会利益为代价来片面地追求当事人的意思自治。凡违 反法律、行政法规禁止性规定，损害社会公
共利益的行为，一概不能认可其效力。
是否有利于维护公平竞争的市场秩序是检验民事判决社会效果的重要标准。民事审判 的目的不仅仅是解决
纠纷，整治市场秩序也是民事审判的一项重要任务。人民法院应通 过民事审判工作，在解决当事人纠纷的同时
，对当事人的行为施以制裁，从 而规范市场行为、保障公平竞争的市场秩序、推进社会主义市场经
济健康、有序发展。
建筑工程招标、投标之前一方向另一方给予钱财者应认定为商业贿赂，对贿赂款应予 以收缴。判