上诉人(原审被告)桂庆丰，男，汉族，1964年4月24日出生，居民身份证号460028196404241230;住所地调楼镇调楼村文道巷23号。
委托代理人吴吉隽，女，汉族，1964年6月3日出生，系上诉人的妻子，住址同上。
委托代理人林家旺，海南昌宇律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)黄祥锦，男，汉族，1962年12月20日出生，身份证号460028621220121;住所地临高县调楼镇调楼村西三路5号。
委托代理人罗游，男，31岁，住所地海南省海口市工业大道北金濂路北方万银花园A-401房。
上诉人桂庆丰与被上诉人黄祥锦与船舶营运有关的一案，海口海事法院于2008年5月12日作出(2007)海重字第1号民事判决后，桂庆丰不服向我院提出上诉，我院依法组成合议庭，于2008年8月25日公开开庭进行了审理，上诉人桂庆丰的委托代理人林家旺、吴吉隽，被上诉人黄祥锦及其委托代理人罗游均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明：2002年2月18日，原告黄祥锦(乙方)和被告桂庆丰(甲方)签订《借款合同》，主要内容为：(一)由乙方借款15万元给甲方，借款全部投入经营"琼临高11331"号渔船;(二)借款报酬：乙方借给甲方的全部款额不计利息，但甲方投入生产起在海上捕捞的全部鱼货由乙方负责销售，鱼货在港销售时按当地"时情"收取手续费，在海口港以外的港口销售时按甲方总收入10%归乙方所得;(三)甲方在海上捕捞的全部鱼货由乙方销售(指在三亚港、海口港)，鱼货价格随行就市，乙方作为鱼货买卖中间商，价格由甲方与乙方议定，方可进行交易;(四)因甲方船股内部发生出入，造成停产时间不能超过二个月，否则，乙方有权按借款全部金额以月利息3%计息，作为赔偿乙方借款损失;(五)甲方因经营不善造成散股或者变卖船只，首先归还乙方的全部借款;否则，乙方有权扣船按有关法律程序待后处理;(六)甲方在海上经营过程中所发生的一切费用以及发生人力不可抗拒的自然灾害和任何事故，均由甲方全部负责，一律与乙方无关;(七)借款期限为五年，五年期满后，甲方应将全部借款归还乙方，方可，否则，乙方有权继续履行本合同。根据上述合同约定，原告借给被告15万元，而被告收到15万元后，出具了一张借条，交由原告保管。2002年2月27日，被告又向原告借款2.5万元，出具了《借条》，内容为"今向黄祥锦借来人民币贰万伍仟元(25000元)"。2006年12月30日，原告向被告追要"手续费"，被告确认欠2.4万元，写下了《欠条》，内容为"欠黄祥锦：2006年12月30日人民币贰万肆仟元(24000元)"。合同期满后，双方未续签合同，原告于2007年4月20日向本院申请诉前保全，同日，本院作出(2007)海保字第02-1号民事裁定，查封了"琼临高11331"号渔船。
另查明，尽管双方《借款合同》中约定"甲方海上捕捞的全部鱼货由乙方负责销售"等，但原被告的真实意思表示和实际履行均不是指，被告的全部鱼货由原告包销、代销或者是以其他方式销售，而主要是指被告的每一次鱼货，原告都有权收取"手续费"，作为借款的报酬。《"琼临高11331"号渔业渔船所有权证书》记载船舶价值46万元。2002年2月18日起5年同期银行为5.58%/年。
关于原告提交的15万元《借条》的真实性以及被告是否偿还15万元的事实。原被告都认同存在一张在被告收款后交由原告保管的借条，但是，对该借条何时出具、由谁书写、由谁签名、由谁递交以及是否尚存均陈述不一。被告称，该借条是在2002年2月18日签订合同的当时，由其本人书写、签名、按印后当即交给原告的，而在2007年4月其还清原告15万元借款后，该借条已被其随手撕毁。原告称，被告收款后，当时就让其出具借条，被告说不会写，回去让她女儿写了再送来，后来，被告家里人送来了《借条》，由原告的妻子收取，并不清楚《借条》到底是谁写的，也不清楚是不是桂庆丰本人签名的。由于不能确定当时借条的书写人、签名人，因此，对原告提交的15万元《借条》无法通过鉴定查明其真实性。由于不能查明原告提交的15万元《借条》是否真实，而被告仅有陈述未提供任何其他证据，由此，被告是否已偿还15万元的事实，亦不能查明。
一审法院认为，本案中，被告桂庆丰先后两次向原告黄祥锦借款，其中2002年2月27日向原告借款2.5万元，未约定期限，也未约定利息。此笔借款，双方形成了合法有效的民间借款法律关系，现原告请求被告偿还借款本金2.5万元，依法应予支持，但根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条"自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息"的规定，原告无权请求2.5万元本金的利息。
2002年2月18日原被告签订《借款合同》，原告向被告出借15万元，用于被告渔船经营。此笔借款，虽不计利息，但约定原告从被告渔船经营中收取一定"手续费"作为借款收益，而原告又完全不参与被告渔船经营，承担经营风险，且在期限届满后要回收本金。此种借款，形式上有其特殊性，但实质上仍应视为民间借款法律关系，其中的"手续费"收益应按照利息性质来对待、处理。
本案中，原告请求被告偿还借款本金15万元，被告辨称15万元借款已偿还，借条已撕毁，原告提供的《借条》不真实。经审理，原告提供的15万元《借条》无法通过鉴定来查明其真实性。在此真伪不明情形下，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《规定》)第二条第二款，依法应"由负有举证责任的当事人承担不利后果"。《规定》第五条规定："在中，主张成立并生效的一方当事人对和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任"。本案中，《借款合同》以及双方当事人无争议的陈述，已能证明双方借款合同关系成立、生效，以及原告出借15万元给被告的事实，而15万元《借条》即使为假，也不能否定上述事实客观存在。由此，原告不应承担举证不能后果。被告主张借款已偿还，双方借款合同关系消灭，却仅有陈述，再无提供任何其他证据证明，而原告提供的《借条》即使为假，也不能反证借款已偿还，因此，被告应依法承担举证不能的不利后果。现原告请求被告偿还借款本金15万元，应依法支持。
#p#副标题#e#我国法律明确规定，民间借款的利息利率不能超过银行同类贷款利率的四倍，在典型的民间借款关系中，利率、利息的约定是明示、明确的，而本案的"手续费"则具有较大的隐蔽性、不确定性，这对双方当事人的权力义务都有影响。对被告来讲，这显然导致其在承担"手续费"相关义务时，不能明确判断是否已或者会超出"四倍"法定界限，依法进行对抗、抗辩，维护自身合法权益;对原告来讲，这导致其不能获得完全固定明确的利息收入，其"手续费"收益会受到被告渔船经营收入好坏的影响。但是，根据合同约定，原告可以通过"停产超期时以月利息3%计息"来减少这种影响。另外，尽管被告渔船经营收入具有一定的不确定性，但原告从这种经营中获取的"手续费"比例却是比较固定的，而且，对比原告5年期15万借款之投入与被告渔船46万元价值、10多人劳力之投入，其10%左右的"手续费"收益也显得相对偏高。所以，总体来看，就合同本身而言，对被告的权利义务的不利影响偏大一些，双方的权利义务存在一定程度的不对等。从本案了解的有关"手续费"实际履行的一般情况，可以获知，原告按照合同约定本可以收取的"手续费"收益，可以较大超出5年15万借款"四倍"利息167400元(150000×5.58%×4×5)。当然，实际履行所得和合同约定所得不同，但是，当约定所得超出"四倍"限制时，合法性裁量已显必要。基于以上，结合本案实际情况，根据《中华人民共和国民法通则》第三条、第四条的规定，参照"四倍"利息167400元这一界限、尺度，本院对原告请求被告支付"手续费"2.4万元，酌情支持4000元。15万元本金及4000元利息性质的"手续费"，被告应当在期满后支付，原告请求"四倍"利息，没有事实依据，但有权获得其银行活期存款利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零一条、第二百一十一条，遂判决：一、被告桂庆丰于本判决生效十日内偿付原告黄祥锦借款15万元及"手续费"4000元;并支付原告上述款项同期活期存款利息，自2007年11月27日起至本判决生效止。二、被告桂庆丰于本判决生效十日内偿还原告黄祥锦借款本金2.5万元;三、驳回原告黄祥锦的其他诉讼请求。
桂庆丰不服一审判决，向本院提起上诉称：(一)上诉人已还被上诉人15万元借款，一审法院仅凭被上诉人一张15万元的假借条就判决上诉人偿付被上诉人15万元没有事实和法律依据。1、2008年2月18日上诉人和被上诉人借款当日，双方除当场签订《借款合同》外，还当场出具15万元的借条。因为《借款合同》约定上诉人出具借条给被上诉人，而且被上诉人在起诉书和原审庭审中也承认上诉人当场亲自写借条给他。另外，《借款合同》既然是上诉人当场签字按手印，那也会当场写借条给被上诉人。因此，15万元的借条是真实存在的，是上诉人亲笔写出具给被上诉人的。2、一审判决称"由于不能查明原告提交的15万元《借条》是否真实"，是没有道理的。被上诉人曾承认借款当日上诉人已写一张15万元的借条给他，但在庭审中看到上诉人否认他提交给法院的15万元借条是真实的时，又改口称是上诉人的女儿写的，经一审法官叫上诉人的女儿提供笔迹后，被上诉人又改口说是他人所写，但其又说不出是何人所写。不管如何，被上诉人最终承认15万元的借条是假的，不是上诉人所写。因此，一审法院凭什么称不能查明原告提交的15万元的《借条》是否真实呢?3、根据的交易习惯，借款行为发生时，借款人向出借人出具借条，借款人还款时，出借人只要将借条原件交给借款人就可以了。借条是债权的凭证。这是民间交易的习惯和方法，是一种习惯和常识。因此，上诉人向被上诉人借15万元时，向被上诉人出具了借条，当上诉人还给被上诉人15万元时，被上诉人也将15万元的借条还给上诉人。上诉人收到借条并销毁后，双方的债的关系就消灭了。4、本案虽然双方签订了合同，但大家都知道这是民间借款行为，一审法院也就认定是民间借款行为，因此，双方的交易习惯均按民间借款的方式来完成，上诉人还款时仅要求被上诉人交还借条即可，并不要求被上诉人再出具其他手续。因此，一审法院虽然明知被上诉人提供的借条是假的，但却要求上诉人提供还款的其他证据，就不是强人所难吗?这不是企图改变几千年民间交易习惯吗?难道凭一张假借条也能打赢官司吗?(二)关于2.5万元借款的问题。上诉人没有向被上诉人借过2.5万元，被上诉人在原审一审时承认2.5万元不是上诉人所写，原审一审也认定该事实，也依此驳回被上诉人的此项诉讼请求。在重审一审时，鉴定机构却鉴定是上诉人所写的，上诉人不服要求重新鉴定。三、一审判决支付利息是错误的，特别是判决支付4000元利息，更是错上加错。四、五年来被上诉人收取上诉人近40万元利息，是，属暴利行为，一审既然认定被上诉人收的2.4万元手续费是暴利不予支持，那应该判决被诉上诉人将暴利部分归还上诉人。为此，请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉讼人的诉讼请求;2、判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人黄祥锦答辩称 ：1、上诉人声明其偿还的十五万和该借条是假借条这是没有事实根据的，因为上诉人和被上诉人签订借款合同的当天，上诉人没有当场出具该十五万元的借条，上诉人在原审一审的时候已经明确签订合同时没有出具借条，是出海回来后才让小孩交给被上诉人借条;2、根据上诉人的现在的经济状况，上诉人没法偿还该十五万元，在诉前保全听证复议时说他琼临高11331他不是船东，只是船长，根据这个来说他出海打鱼偿还借款，从常理上说是说不过去，所以退一步来说上诉人说是假借条那也是上诉人做假，因为我们收到的十五万的借条只有这一张，因为当时被上诉人不可能想到有一天会拿一张假借条来起诉，所以这张是真的还是假的借条只有上诉人知道;3、至于对2.5万元进行鉴定，我们认为这个鉴定是符合法律程序的，原来他是要求两项，后来只是鉴定一项;原来是鉴定中心要求我们协商一致来选定鉴定中心，但后来被告知上诉人同意了海口市公安局，我们也签字了，至于发票我们认为与本案没有关系。根据鉴定结论证明是他写的，如果他要求重新鉴定，根据最高院的规定，他申请重新鉴定不具备27条的条件，所以二审法院不采纳是合法的。被上诉人在一审中没有说过2.5万元不是他写的，是他的一面之词;3、五年来是被上诉人没有收取近40万元的利息，利息和手续费是两个不同的概念，利息是有本金才有利息，但我们的手续费是根据我们的合同的约定，是上诉人出海回港后被上诉人要帮他联系买主，并雇人来卸货和结算，被上诉人在收取这个手续费的过程中是有劳动在里面，并不是像上诉人所说的是高利贷，利滚利。此外，如果说我们收了四十万，那依据在哪里;4、针对判决书所说的，我们在重审的时候提交了证人，原审法院认为证人和被上诉人是兄妹关系，所以证人证言不予以采信，但根据法律规定只要知道案件事实的都可以作为证人。上诉人到现在还没有偿还十五万元的借款，如果是假借条也是上诉人做假。请法庭进一步查明事实，作出公正判决。
#p#副标题#e#经二审审理查明：2002年2月18日上诉人桂庆丰(甲方)与被上诉人黄祥锦(乙方)签订一份《借款合同》，由乙方借款用以经营渔船。合同约定主要内容有：(一)借款金额：人民币壹拾伍万元整。(二)借款投向：借款款额全部投入经营渔船搞海上"三指"流刺网作业;(三)借款报酬：乙方借给甲方的全部款额不计利息，但甲方投入生产起在海上捕捞的全部鱼货由乙方负责销售;鱼货在三亚港销售时按当地"时情"收取手续费;在海口港以外的港口销售时按甲方总收入10%归乙方所得;作为乙方借给甲方的借款报酬。(四)借款期限：为五年整，五年期满后，甲方应将全部借款归还乙方，方可解除合同，否则，乙方有权继续履行本合同。(五)甲方在海上捕捞的全部鱼货由乙方销售(指在三亚港、海口港)，鱼货价格随行就市，乙方作为鱼货买卖中间商，价格由甲方与乙方议定，方可进行交易;(六)甲方在投入海上生产过程中，因甲方船股内部发生出入，造成停产时间不能超过二个月;否则，乙方有权按借款全部金额以月利息3%计息，作为赔偿乙方借款损失;(七)甲方在海上经营过程中，所发生的一切费用以及发生人力不可抗拒的自然灾害和任何事故，均由甲方全部负责，一律与乙方无关;(八)本合同签订后，甲方因经营不善造成散股或者变卖船只，首先归还乙方的全部借款;否则，乙方有权扣船按有关法律程序待后处理;(九)本合同签订后，任何一方不能擅自更解合同，否则，一律无效。(十)本合同一式二份，双方各执一份。(十一)本合同自签订之日起生效。合同附加条款同时约定：借据一张(借据归乙方保管)。
另查明：根据借款合同约定，黄祥锦向桂庆丰出借了15万元，桂庆丰收到15万元后，出具了一张借条，交由黄祥锦保管。黄祥锦向一审法院起诉时，提供了一张时间为2002年2月19日的《借条》，内容为："今借到黄祥锦人民币壹拾伍万元(150000元)，借款人：桂庆丰"。黄祥锦在庭审中承认，该《借条》上"桂庆丰"的签字不是桂庆丰本人签名。2006年12月30日，桂庆丰向黄祥锦出具一张《欠条》，内容为"欠黄祥锦：2006年12月30日人民币贰万肆仟元(24000元)"。对于24000元的欠条属于借款"手续费"双方均无异议。
还查明：根据原审法院委托，2008年3月27日海口市公安局物证鉴定所做出了公(海)鉴(文检)字[2008]0015号笔迹鉴定书，对2002年2月27日内容为"今向黄祥锦借来人民币贰万伍仟元，借款人：桂庆丰"的借条进行了鉴定，结论为：2002年2月27日向黄祥锦借款人民币贰万伍仟元，借款人落款"桂庆丰"三字是桂庆丰本人所签。
本院认为，本案的争议焦点有：1、桂庆丰与黄祥锦是否存在15万元和2.5万元的欠款关系;2、桂庆丰是否应偿还黄祥锦手续费4000元。
关于双方是否存在15万元的欠款关系的问题。黄祥锦主张双方存在上述欠款关系，桂庆丰应偿还该笔欠款，其依据是一份《借款合同》和一张《借条》。根据《借款合同》约定的内容及桂庆丰庭审中对双方履行《借款合同》没有异议的陈述，可以认定双方借款合同关系的成立并生效以及桂庆丰曾向黄祥锦借过15万元的事实。但是，本案属于民间借贷纠纷，且争议的焦点并非借款合同是否成立、生效，而是双方因《借款合同》产生的15万元欠款关系是否还存在。民间借贷合同属于实践性合同，不能仅依据一份《借款合同》就认定双方欠款关系的存在与否，还应结合案件的实际情况，特别是借条或借据来认定。何况本案中双方当事人在《借款合同》的附条款中明确约定"借据一张(借据归乙方保管)"。因此，借据是双方履行《借款合同》的重要凭证，也是证明双方是否存在15万元的欠款关系的重要证据。黄祥锦主张要求桂庆丰偿还其15万元欠款，应负有提供真实的借据以证明双方具有该欠款关系的举证责任;如果黄祥锦提供的借据是真实的，则由桂庆丰承担已偿还该欠款的举证责任。而在黄祥锦承认15万元的《借条》不是桂庆丰所写又不能举证证明何人所写的情况下，原审法院认为即使《借条》为假，也不能反证桂庆丰已偿还该欠款，所以应由桂庆丰承担举证不能的法律后果，并据此作出桂庆丰应偿还该15万元欠款的判决，属举证责任分担不清，判决错误，应予纠正。根据"谁主张、谁举证"的原则，本案黄祥锦作为原审原告的一方，在不能依据《借款合同》的约定提供真实的借据以证明双方仍存在欠款关系，同时桂庆丰又否认仍存在欠款关系的情况下，应承担举证不能的法律后果，其要求桂庆丰偿还15万元欠款及利息的诉讼请求应予驳回。
关于双方是否存在2.5万元的欠款关系的问题。黄祥锦主张桂庆丰偿还2.5万元借款的依据是一张《借条》，因为桂庆丰认为《借条》上"桂庆丰"的签名不是本人所签，所以原审法院在重审时根据当事人申请，并依据程序由我院委托海口市公安局物证鉴定所对该《借条》的签名进行了笔迹鉴定，确认《借条》上借款人"桂庆丰"是桂庆丰本人所签。该鉴定结论符合法定程序，可以作为认定案件事实的根据，桂庆丰应偿还黄祥锦2.5万元的借款。桂庆丰上诉称《借条》上的签订不是他本人所签，并要求重新鉴定的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，证据充分，桂庆丰的上诉请求应予驳回。
关于桂庆丰是否应偿还黄祥锦手续费4000元的问题。本案中双方曾发生的借款合同关系中约定，借款虽不计利息但约定从渔船经营中收取一定的"手续费"作为借款收益。该约定属于双方真实意思表示，亦未违反法律规定，应认定有效。桂庆丰也承认双方按借款合同履行，曾借用黄祥锦15万元款项达五年之久，且在此期间还向黄祥锦出具了一张24000元的欠条作为应支付手续费的凭证。原审法院在其自由裁量权的范围内，认定"手续费"收益应按利息性质来处理并判决桂庆丰支付"手续费"4000元，并无不妥，桂庆丰的上诉请求没有合同依据和法律依据，应予驳回。但原审法院在判决"手续费"4000元作为利息的同时，又判令桂庆丰支付该款项的利息，属适用法律错误，应予纠正。
此外，对于桂庆丰上诉称黄祥锦收取了其近40万元的利息，并要求将此暴利归还，因该项诉讼请求属于二审提出的反诉请求，不属于本案审理的范围，当事人可另行主张。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第(二)项之规定，判决如下：
#p#副标题#e#一、维持海口海事法院(2007)海重字第1号民事判决第二、三项;
二、变更海口海事法院(2007)海重字第1号民事判决第一项为：上诉人桂庆丰应于本判决生效之日起十日内偿付被上诉人黄祥锦"手续费"4000元人民币。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付期间的债务利息。
一、二审案件受理费共7630元，费3000元，合计10630元，由桂庆丰承担15%，即1594.5元;由黄祥锦承担85%，即9035.5元。鉴定费1000元，由桂庆丰负担。
本判决为终审判决。
审 判长 王娅
代理审判员 刘振勇
代理审判员 林师
二○○八年八月二十九日
书 记员 王芸芸