基本案情? 袁某与某开发有限公司于2002年10月22日签订《认购合同协议书》1份，约定：袁某认购房地产公司开发的某楼盘商品房20套（该20套房的位置、建筑面积、单价、售价均有明确约定），预交20万元（按1万元／套计算）。袁某将以上之后，有权向市场出售，价格可自定；售出后，房地产公司需配合更换购买方姓名，且每套超出以上售价的金额，由房地产公司在收到购买方交纳房款的当日返还袁某。销售截止日期为2003年春节之前，若在规定日期内未售完，则定金不予退还。合同签订后，袁某向房地产公司交付认购定金20万元。截至2003年春节前，袁某已售出所认购的房屋10套，房地产公司也收到全部房款，与认购合作协议约定的价格相比差价总额为69万余元，其余10套商品房尚未售出。袁某要求房地产公司返还差价总额遭拒，遂诉至法院，要求房地产公司支付差价总额69万余元和双倍返还定金20万元。房地产公司辩称：我方与原告签订的认购合作协议实质上是居间协议，原告未取得法定的居间资格应认定合同无效，而且我方与原告签订认购合作协议时，待销售的房屋尚未取得，此亦为之一。遂请求法院驳回原告的诉讼请求。
争议意见? 本案在审理过程中，主要有两种处理意见：
一种意见认为，该案属居间。从双方签订的《认购合同协议书》的内容来看，该协议对袁某居间行为的报酬、支付方式、有效时间及居间行为的目的都做了明确、具体的规定；从协议的实际履行过程来看，袁某耗费了大量的人力、物力来推销该楼盘，这都说明了该协议是典型的。而袁某不具有资格，不具备签订代销协议的主体资格，属，依照该无效合同取得的差价应归房地产公司所有。
另一种意见认为，该案是商品房包销合同纠纷。袁某与房地产公司签订的《认购合同协议书》系双方真实意思表示，内容合法，属有效合同，房地产公司应依协议将差价款返还袁某。因袁某有10套房屋未在2003年春节前售出，则房地产公司不应退其20万元定金。
法理解析? 根据第四百二十四条的规定，所谓居间合同，是“居间人向委托人报告的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。居间合同的重要特征之一，是居间人只按照委托人的指示和要求，给委托人提供订约的机会，或者充当委托人与第三人订立合同的媒介桥梁，使双方得以订立合同，但居间人并不参与委托人与第三人之间的之中。而根据《最高人民法院关于审理纠纷案件适用法律若干问题的解释》?下称《商品房司法解释》?第二十条的规定，商品房包销合同是出卖人与包销人订立的，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买的合同。其实质上应归类为。另外，实行商品房包销制度，对、包销商和国家均有好处，可谓“一举三得”。一般而言，商品房包销合同具备如下几个特征：一、合同标的物是商品房；二、合同期内包销人享有对所包销商品房的独家销售权，包销人有权自定价格销售所包销的商品房，并享有销售价格高于包销价格所带来的利润，和承担销售价格低于包销价格所造成的亏损；三、除合同另有约定外，对包销期满后未售出的商品房，包销人应按事先约定的价格予以购买。
从定义来看，应该说居间合同与商品房包销合同的区别很明显，即居间人只是处于中间人地位，但包销人必须按约定的包销价格购买所包销的房屋。本案中，应该说双方签订的认购合同协议书完全符合商品房包销合同的法律特征，有所特殊的是，根据双方的约定，对包销期满后?即截至2003年春节?未卖出的房屋，袁某没有按照约定的价格来购买的义务，也无权要求返还已交付的定金。因我们现行法律法规对包销人的合同主体资格并无特殊要求，基于意思自治原则和当事人的商业判断原则，应该认定本案认购合同协议书合法有效。又因该楼盘在此后已经取得预售许可证，根据《商品房司法解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，房地产公司提出在该合同签订之时该楼盘尚不具备预售条件、因而该合同应属无效的理由不能成立。此外，房地产开发公司作为出卖方，有该楼盘具备预售条件的法定义务，其在明知不具备预售条件的情况下与袁某签订协议，再以不具备预售条件为由主张合同无效从而逃避，不仅违反了诚实信用原则，而且属于恶意抗辩，不应得到支持。
法院处理? 法院经审理认为，本案属典型的商品房包销合同纠纷。从双方签订的协议性质分析：（1）包销商虽然应以开发商的名义进行销售，但开发商转让的只是商品房的销售权，而不是所有权。即使有客户向开发商预购已包销的商品房，开发商也不得自行预售，应转由包销商预售，否则，构成违约。（2）包销商包销的目的在于从中赚取预售价格与包销价格之间的差价，但同时也承担相应的风险。如果包销的商品房难以预售，或预售的价格低于包销的价格，产生的亏损应由包销商自行承担，与开发商无关。本案中，双方虽未约定，包销期满后，未销售的房屋应由包销人按照合同约定的包销价格购买，但约定了20万元定金不退，这符合《商品房司法解释》第二十条的规定。（3）开发商与包销商之间订立的包销合同等协议，对商品房预购人没有法律约束力，包销商与预购人签订的合同不因包销合同一方违约或合同得不到履行而无效。（4）因本案属于《商品房司法解释》第二十条规定的当事人另有约定的情形，故房地产公司应支付袁某房屋差价总额69万元，但协议约定的20万元定金，开发商可不予退还。
陈 坚