某报曾刊登这样一起购销案例：原告车架厂与被告经销部于1995年5月签订一价款为19万多元的电动天车购销合同，在经销部如期交货后又与之签订了11万余元的安装调试合同。1996年11月，车架厂以天车质量不合格为由诉之法院，要求退货和赔偿损失。一、二法院均以车架厂未在法定期间内提出质量异议，应视所交产品符合合同规定而驳回其诉讼请求。某学者就该案的处理提出了质疑，在一法学刊物上撰文，通过对违约责任和侵权责任二者间的七点区别分析认为：当合同一方违约行为同时对合同另一方构成违约责任时，受损一方可根据具体情况按照自己的意愿进行选择，要求对方承担合同违约责任或要求对方承担侵权责任。若法院将此案定为侵权纠纷，并依《产品质量法》处理，本案结果则会截然不同。
笔者读后，觉得该文对违约责任和侵权责任二者间区别分析的一些观点是正确的，但对以这些观点为论据推出本案应作侵权之诉的结论似有商榷之处。故特呈拙文，兼议违约责任与侵权责任竞合情形下当事人请求权的选择，谈谈对本案的处理。
笔者认为，原一、二审法院将本案按合同纠纷处理的意见是正确的，该文认为应将本案作侵权之诉的观点不能成立，现析理如下：第一、从民事立法上看，合同违约而按侵权之诉，没有明确具体的法律依据，或者说在本案审理时，我国法律法规尚未明确确认责任竞合原则而赋予当事人起诉的选择权。本案审理时间应为1996年或1997年。当时《中华人民共和国》尚未颁布，法院审理合同纠纷案件的主要依据是《经济合同法》，而当时的《经济合同法》中并无类似现行《合同法》第122条关于“责任竞合”的规定。根据最高人民法院[法释（1999）19号]关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第一条之规定，《合同法》实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，应适用当时的法律规定（解释另有规定的除外）。故《合同法》第122条不能作为处理本案的依据。另从《中华人民共和国民法通则》来看，《民法通则》从体例和内容上对违约责任和侵权责任均作了严格区别。某些区别在该文中已作了详尽分析，此处不再赘述。总之，《民法通则》也没有就责任竞合问题作出明确规定而赋予当事人起诉的选择权。再从司法解释看，虽然1989年6月，最高人民法院在下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，提出了责任竞合问题及处理的相关原则，指出“被告的行为同时构成破坏合同和民事侵权”，“原告可以选择二者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼”。但该《纪要》在效力上毕竟不能等同于司法解释，且在适用范围和对象上仅限于涉港澳合同纠纷案件。
第二、从法学理论上看，根据我国责任竞合的主流理论，本案不应按侵权纠纷处理。对责任竞合的处理方式，世界各国主要采用了三种理论和方法：一是以法国为代表的禁止竞合制度；二是以德国为代表的允许竞合制度；三是以英国为代表的限制竞合制度。我国法学理论界对采取何种方式虽存在争议，但大多数观点是赞同限制理论的，主张对违约行为和侵权行为采取责任竞合应予严格限制。即对先存在合同关系的，且损害后果表现为违约一方仅造成对方合同财产损失的，应按合同纠纷处理。另从理论体系上看，产品侵权的责任竞合与加害给付的责任竞合基本一致，或者说，“产品侵权责任是加害给付的一种形态”。用加害给付理论来分析产品侵权责任的构成亦能说明合同产品质量违约（瑕疵给付）责任同产品侵权（加害给付）责任的区别。加害给付是指因债务人的不适当履行造成人的履行利益以外的其它损失的一种侵权状态。造成“履行利益以外”的损失是加害给付的重要特征。据此反而推之：如果债务人的不适当履行的损害后果仅仅是“履行利益以内”的损失，如瑕疵产品自身价值的贬损等，则不属于加害给付的范畴或者说不属于产品侵权的范围。《合同法》颁布后，国内许多学者仍然把侵害后果作为区分侵权责任和违约责任的重要标准。从本案所叙案情看，并未说明经销部给车架厂造成了合同标的物之外或履行利益以外其它损失的损害后果，故不应按产品侵权责任之诉来处理。
第三、从司法实践上看，本案应限制适用责任竞合。在《合同法》颁布以前，人民法院在审判实务中，对于“侵权性违约责任”和“违约性侵权责任”，大都按合同违约来处理。虽然，对于某些合同所交货物质量不合格（产品缺陷）致人损害的纠纷，依照《民法通则》第一百二十二条按产品责任作特殊侵权处理。但在处理中坚持了一条基本原则——即以产品质量缺陷是否造成了人身损害或合同标的物外的其它财产损失为区分标准。如果仅仅是合同产品质量不合格（瑕疵）造成自身损失的，按合同纠纷处理；如果合同标的物另外造成了其他人身或财产的直接损失，则按产品侵权纠纷处理。例如，对电视机图象不清晰的质量不合格，只追究质量违约责任；若电视机发生爆炸，以致伤人或损坏家具或引发火灾，则追究产品侵权损害赔偿责任。诚然，《中国审判案例要览》1994年曾收辑了孙永祥诉某百货商店布料质量纠纷一案，受诉法院按《民法通则》第122条和《产品质量法》第22条（1）款（1）项调解结案。但该案在适用法律上受到了许多法学专家的质疑。应该说，该案例不能代表审判实践中处理合同质量违约和产品侵权责任竞合纠纷的全局和主流。尤其是本案审理发生在《合同法》颁布前，更应严格按限制责任竞合的原则，依《经济合同法》来处理。
第四，从论证方式看，该文关于违约责任和侵权责任的区别分析，不能论证本案应按产品侵权纠纷来处理。我们知道，侵权责任之诉并非在任何情况下由受害人作出请求权的选择都对受害人有利。在何种情况下作出何种选择有待于结合案情进行全面分析和具体比较。在没有履行利益以外损失的情况下，按合同产品质量纠纷起诉，能更好地维护受害人的利益。如就损失赔偿的范围而言，按合同之诉有可能获得更多的赔偿。因为合同损失的赔偿范围包括期待利益和信赖利益。而按产品侵权之诉则不包括这些。具体到本案，虽然按侵权之诉车架厂在责任范围和适用法律方面对自己有利；但在举证责任、归责原则和责任构成要件上却对己并不十分有利。至于该文述及诉讼管辖和诉讼时效的区别对研究本案并无多大实质意义。另该文提及的《合同法》第185条之规定，其内容是关于除斥期间的规定，与诉讼时效并非同一概念。且当时《合同法》尚未颁布，车架厂一、二审败诉亦非超过诉讼时效所致。故笔者认为，通过对违约责任与侵权责任的区别分析，不能必然得出车架厂会得到与原判截然相反的结果。
#p#副标题#e#第五、准确理解和适用《合同法》第122条之规定，合理限制受害人在违约责任和侵害责任竞合情形下诉因请求权的选择。我国《合同法》第122条正式确认了责任竞合的法律制度，这对全面保护受害人的合法权益无疑有积极作用。但另一方面，该条的规定过于原则甚至过于笼统，以致在审判实践中不易操作。例如，受害人的选择权是否完全由其自主或任意？若是任意性的，如果受害人本来应是侵权之诉，而其认为按合同起诉对其更为实惠和有利，那么法院是否认可？如果法院认可，这是否违反特别法（侵权行为法律规范多为强制性规范）排斥普通法适用的原则？如果法院不认可，那么是否又剥夺了《合同法》赋予受害人的选择权？至于在诉讼程序上也存在诸多不易把握的问题。本文此处要研究的是，《合同法》第122条赋予受害人的请求权是无限制的，还是有限制的？遗憾的是最高人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）”中对此未给出满意的答复。笔者认为，这种选择权不应是毫无限制的，同样应按照限制责任竞合的理论原则进行制约，不允许当事人滥用选择权。否则，不仅上面提及的法律适用难题无法解答，而且使整个法律体系内部功能紊乱，损害合同法与侵权法的相对独立以及存在和发展，增大社会交易风险，加大社会诉讼成本。因此，最高人民法院有必要就审理不同类型的责任竞合案件作出区分方法和判断标准的司法解释，理论界和司法界也应不断进行探讨和实践，提出合理限制受害人的请求权的具体措施和方法，以保证案件审理的高度公正与合理。具体到本案，即使案件审理时《合同法》已颁布实施，也不应按产品侵权之诉处理。
第六、理性认识责任竞合法律制度的实质，妥善处理责任竞合纠纷。应该说，科学的法律体系应当做到各法律部门间的有机统一和协调，尤其是规范性内容之间要协调一致。避免责任竞合才是科学立法的理性选择。但这种情形在纷繁复杂的社会关系中不可能实现，责任竞合难以避免。责任竞合从本质上讲，它是某一违反义务的行为，符合数个责任构成要件而导致数个责任的并存和冲突。其在根源上是违法行为的多样性和合同法同侵权法的相对独立产生的，是独立的法律部门难以独立和全面调整多样违法行为所形成的复杂社会关系而产生的。是对“一个法律构成只能产生一个请求权”立法理念的挑战与冲击。从这个意义上讲，设立责任竞合制度不仅仅是出于对受害人或弱势群体的保护，同时也是单个的法律部门无法独立调整某一类型社会关系而作出的无奈选择，或者说是立法技术上的缺憾。应当看到，允许责任竞合不仅会影响法律体系的科学与和谐，还会违反合同自由原则，可能导致当事人间的利益失衡以及加大当事人和法院的诉讼投入。因此，责任竞合问题是“现代各国民法中最复杂最具有普遍性的问题”。我国为在立法中为解决这一问题，采取了多种应变措施，力求各部门法间的和谐和法律体系的完备。如我国在《民法通则》的制定过程中，在对民事责任设立专章的情况下，对违约责任和侵权责任又分别作了规定，并完善了诉讼时效制度，力求尽量减少责任竞合的情形。通过对责任竞合制度的本质认识，应该看到责任竞合制度不是科学立法的理性追求。因此，我们在处理责任竞合纠纷时，应采取限制竞合的态度，准确掌握不同类型责任竞合案件的区别标准，以对案件作出公正合理的裁判。
综上所述，根据相关法规、责任竞合理论和司法实践，本案不论在《合同法》颁布前后，均应对车架厂的请求选择权进行限制，坚持按合同纠纷处理此案。
何云