[案情]

甲公司系开发企业，通过出让方式从某市政府取得土地使用权用于建设“濠河山庄”。乙公司系电梯生产、销售企业。2003 年10月2日，甲乙双方签订一份电梯买卖合同，约定甲公司向乙公司购买某型号的电梯5台，总金额为人民币200万元，同时约定了交货期、交货地点等事项。付款方式为合同签订后30天内甲公司应将电梯设备款总金额的20％即人民币40万元汇付给乙方作为定金，余款分期支付。双方同时还就其他相关事项作了约定。合同签订的当日，甲公司即给付定金人民币40万元。合同签订时，甲公司未取得拟开发建设的商品房的消防审核和建设工程许可证。

此后，因市政府对濠河总体规划进行调整，故对“濠河山庄”地块规划同样进行调整，甲公司开发的“濠河山庄”前排建筑物退濠河由15米改为19米，后排小高层减少两层，中间建筑物去掉一排。甲公司为此于2004年10月8日函告乙公司暂停生产所订电梯，并于2005年1月2日书面通知乙公司解除合同。

因乙公司不肯返还定金，双方为此产生争议。甲公司遂以市政府改变其开发的房地产工程规划的行为对其而言构成不可抗力，其不履行合同可以免责等为由诉至法院，请求判令乙公司返还定金40万元及相应利息。

被告乙公司辩称，甲公司系房地产经营企业，市政府调整甲公司开发地块房屋规划的行为不构成不可抗力。甲公司要求返还定金的诉讼请求无法律依据，应予驳回。

[争议]

本案在审理过程中，对于市政府改变规划的行为是否构成不可抗力产生了两种不同意见：

第一种意见认为，甲公司使用案涉合同所订购电梯的工程因政府改变规划而未能动工兴建，致使案涉合同未能得以履行，此非当事人的意志所能决定。作为甲公司，其未能履行合同主观上无过错，故不适用定金罚则。乙公司提出不予返还定金的主张难以采纳。据此，应当判决支持甲公司的诉讼请求。

第二种意见认为，我国《》所指不可抗力是指在现有的技术条件下不能预见、不能避免、并不能克服的情形，而政府改变规划不属此范围，此种情形是完全可以预见、避免和克服的。而且，《合同法》实行的是违约责任原则，即只要有违约行为就应承担违约责任，而不是无过错就可以免责。此外，《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。据此，甲开发公司也应对乙公司承担违约责任，故甲公司的诉讼请求无法律依据，应予驳回。

[评析]

本案中，政府调整规划的行为是否构成不可抗力，需要从以下几个方面进行分析：

首先，我国《民法通则》第一百五十六条以及《合同法》第一百一十七条第二款规定，所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据法律的规定以及学理解释，不可抗力既包括基于自然原因而发生的自然现象如洪水、海啸、地震、台风，等等，也包括基于社会原因而发生的社会现象（也称社会事件）如战争、罢工、骚乱等。而本案中政府调整濠河建设规划的行为并不属于以上两者的范围。

其次，根据本案事实，甲公司是从事经营商品房开发、销售业务的企业，即以赢利为目的，而并非从事公益事业的企业。该公司开发该地块是基于与政府出让土地使用权这一法律关系，属于合同行为。因此，政府调整规划所产生的后果只能对取得该地块土地使用权的甲公司发生法律效力。换言之，甲公司应当承担由此引起的法律后果，这也是市场经济条件下的必然规律：即有收益也有风险，收益和风险均应享受和承担，而不能只讲究收益，不承担风险。

最后，按照《中华人民共和国城市规划法》第二十九条关于：“城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。”的规定，城市规划虽然属于强制性、义务性规范，城市规划的制定和修订也属于当事人不能预见的情形，但是，我国《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。而如前所述，甲公司开发的地块是基于其与市政府之间签订的土地使用权出让合同，在政府调整规划的情况下，甲公司可以根据土地使用权出让合同追究违约方的责任。但是，因该土地使用权出让合同变更或者不能履行所造成的后果则不能由该合同以外的第三人，即另一份合同的一方当事人（在本案中即为乙公司）承担。否则显然有违公正公平和诚实信用原则。而且，甲公司在签订合同时尚未办妥消防审核，亦未取得建设工程许可证，其主观上应当预见到合同可能不能履行的情况，亦即并不具备“不能预见、不能避免并不能克服”的要件，故其诉称的构成不可抗力的主张不能予以支持。

此外，根据合同的相对性原理，在合同履行过程中，如果发生不可抗力，也只能在合同双方当事人之间发生法律效力，即因发生不可抗力而致不能履行合同义务的一方或者双方当事人可以作为解除合同、部分或全部免除责任的理由。但对于该合同以外的当事人而言，则不能产生这种效力。否则，法律确立不可抗力可以部分或全部免责任的原则将会导致不适当地扩大，也势必会给法官滥用自由裁量权留下空间，其结果只能是破坏市场经济程序，危及交易安全。

笔者认为，本案中的规划调整充其量属于民法中的情势变更，即指合同有效成立后，出现缔约时当事人不可预见的情况，致使合同赖以成立的环境或基础发生异常变动。我国合同法在制定过程中，曾在草案第77条规定了情势变更原则，但在全国人大审议时被删除。其主要原因在于适用该原则的条件——客观情势发生重大变化，在审判实践中很难界定，故容易成为当事人逃避合同义务、法官干预当事人合同关系的借口。由此可见，合同法中未规定情势变更原则有其合理性、科学性。据此，本案亦不应适用情势变更原则。

综上所述，笔者认为，本案中政府调整濠河规划的行为不构成不可抗力。甲公司以政府对濠河建设规划调整的事实构成不可抗力为由要求解除合同的理由不能成立，故第二种意见是正确的。

谭松平 汪圣明