原告熊某某
被告何某某，木炭厂开办人
被告周某某，木炭厂开办人
二被告在某县开办木炭厂期间，因缺少工人，二被告雇请原告为其做工。2006年11月7日上午原告到被告工地后开始做工，同日下午原告在操作机器的时候，被机器扎伤右手。原告受伤后，在两个医院进行治疗，共花费医疗费用16180.57元。2007年9月17日原告委托司法鉴定中心对其受伤的程度进行鉴定，经鉴定，原告的伤残程度为：右腕伤残七级，右手伤残六级。原告向某县社会保障劳动局申请要求被告按工伤标准赔偿其损失，该仲裁委以被告开办的木炭厂未经工商登记，双方未签订劳动合同为由，裁定不予受理。
原告因不能按照《工伤保险条例》要求工伤损害赔偿而向人民法院提起人身损害赔偿诉讼，要求二被告赔偿医疗费16180.5元、误公费3621元、住院伙食补助费416元、交通费225元、伤残赔偿金40152元、被抚养人生活费9034.5元、伤残鉴定费400元、继续治疗费6000元、合计人民币76029.07元，扣除二被告已付12000元，二被告应付原告64029.07元。
二被告委托代理人答辩称：原、被告之间没有建立雇佣合同关系。原、被告之间既没有签定书面用工合同，也没有形成事实上的用工关系。原告于2006年11月7日到被告木炭厂应聘做工，但双方并没有确定用工关系，如做什么工种、工资标准或工资计算方式、福利待遇等基本条件均没有确立，事实上原告在被告工厂没有从事任何工作，与被告没有形成任何权利义务关系。即使原告要主张赔偿也应当按照《工伤保险条例》的相关法律规定及程序索赔。原告受伤是其自身原因造成的，被告既不是侵权人，更不是用工合同的赔偿义务人。原告诉讼请求没有事实与法律依据，应予以驳回。
[审判]
法院认为，原告到被告处招工时已经谈成了劳动内容及工资报酬，并安排原告具体负责将木屑铲到机器的料斗里的工作，并口头强调了一些注意事项；原告听从安排后立即从事受雇劳动，在从事受雇劳动时用手扒机器料斗里的木屑，致右手被机器绞伤。被告代理人所说的原、被告之间没有形成事实上的用工关系，原告受伤是因为原告自身的原因造成的，未提供证据证明，该主张本院不予支持。据此，二被告以未经工商部门核准登记的工厂名义从事生产活动，并雇佣原告进行劳动，双方形成雇佣关系。二被告作为雇主对原告在受雇工作中造成的伤残后果依法应当承担赔偿责任。
[评析]
本案中主要争议的是原、被告之间是属于雇佣合同关系还是劳动合同关系。劳动合同、雇佣合同是具有很大相似性两种不同合同，只有劳动合同在《劳动法》中有相应的规定，而且规定也非常简单，雇佣律没有做出明确规定，只能根据有关民法理论进行判案，在司法实践中对这两种合同的认识易产生偏差。两者的区别主要在于：
一、概念不同。《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。具体来讲就是劳动合同为当事人一方（劳动者）负有从事工作义务，他方（用人单位）负有支付工资义务的双务合同。雇佣合同，我国法律没有进行规定。我国制定统一的《合同法》时，在全国人大法工委委托学者起草的《中华人民共和国合同法建议草案》中，专设雇佣合同一章进行了规定，但是，在最终通过的《合同法》中却没有雇佣合同。对此，梁慧星先生指出“我们这样的社会主义国家，人口的绝大多数是体力劳动者和脑力劳动者，他们与雇主（包括企事业单位、国家机关）之间的权利义务关系，靠缔结雇用合同、劳动合同和聘用合同来规定，单靠现行劳动法关于劳动合同的规则是规范不了的，而改革开放以来广大体力劳动者和脑力劳动者的利益未受到应有的保护，各种严重侵害劳动者权益的事件层出不穷，法院受理大量的雇用案件苦于没有具体法律规定作为裁判基准。建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经验基础上精心设计和拟定的雇用合同一章被删除，是最令人惋惜的。”
二、主体不同。这是劳动合同和雇佣合同产生差别的根本原因。在这两类合同中，提供劳动的一方（受雇人，也可以称为劳动者）都是自然人，在这一点上，两者没有差异。雇佣合同，法律对合同主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇佣人；《劳动法》第2条规定了劳动合同的雇佣人，即用人单位，包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。
三、形式不同。法律对雇佣合同的形式没有要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。根据《劳动法》第十九条的规定，我国的劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。
四、解决争议的方式不同。雇佣合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民法院起诉，如果雇佣合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。因劳动合同发生的争议，当事人要向人民法院起诉，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院起诉，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。
五、适用的法律不同。劳动合同是一类特别的雇佣合同，劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定。但是，劳动法的制定是为了保护在经济上居于弱者地位的劳动者，根据规范目的，劳动法的规定不能适用于民法上的雇佣合同。
本案中因原告未与被告方签定劳动合同也还未形成事实上的劳动关系，因为按照劳动部劳社部发〔2005〕12号文件，对没有签订书面劳动合同，对形成事实劳动关系的确认情形为:
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
（二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
#p#副标题#e#(四)考勤记录；
(五)其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
所以按照工伤损害赔偿纠纷来起诉很可能不符合起诉条件。
[后话]
新的合同法从2008年1月1日起实施，对于保障劳动者的权益起到了很大的帮助。总的来说立法强调的是法定形式的劳动关系，这是我国的立法背景和所采取的立法模式造成的，虽然关于事实劳动关系在合同法中有所规定，但要求较为严格。其实，劳动法律关系与事实劳动关系只是规范用工与不规范用工的区别，劳动关系与雇佣关系只是公开用工和私下用工或者说单位用工与私人用工的区别。这种区别不应当妨碍依劳动法对劳动者利益的保护。从这个意义上讲，被告作为雇主，雇佣原告为其劳动，按事实劳动关系对待也好，按私人雇工对待也好，在本质上是与法定形式的劳动关系没有什么区别的，劳动者作为弱者一方应受到劳动法的保护，并不违反我国劳动立法的旨意。本案事实说明，我国现阶段的有关劳动立法，特别是其作为普通法的《劳动法》，欠缺对传统意义上的雇佣关系的规范，是有些脱离实际的。也正因为如此，我们也可以说，本案的问题不能适用现行劳动法规范处理，只能按照民事人身损害赔偿的标准由雇主承担赔偿责任。故而劳动行政部门不对本案这种事故作工伤认定，劳动争议仲裁委不受理本案这种争议仲裁申请，其实就是为现行法律规定所限，不在法律明文规定的其有权管辖的事项范围内。
作者：石城法院 黄斐斐