一、基本案情

从1998年到2000年，甲公司与乙公司签订了多份合同，建立起业务关系。乙公司向甲公司购买鞋子用于出口，甲公司则向乙公司购买原材料，双方间互欠的货款可以对抵。至2000年7月，甲公司向法院起诉，称乙公司尚欠甲公司货款89万元，抵销掉甲公司欠乙公司的8万元，乙公司尚欠甲公司81万元，要求乙公司偿还。

对甲公司以上主张，乙公司没有异议，但提出，除已对抵掉的8万元外，甲公司还欠乙公司97万元货款没有对抵，此款应予对抵。而甲公司则认为，此笔97万元货款此前已对抵掉了。双方的争议集中于此。

二、裁判情况

一审法院经审理后认为，乙公司提供的有关97万元货款证据的9张欠条，已被甲公司签注上诸如“此货款已对抵结清”之类的字样，乙公司提供的其他证据也不能证明此笔97万元货款尚未对抵，因此，乙公司提出的97万元抵销主张缺乏证据，不予支持。2000年12月，一审法院判决，乙公司应于判决生效之日起十日内，付还甲公司货款81万元及逾期利息。

乙公司提起上诉。二审法院经审理后认为，乙公司有权根据《》的规定提出抵销的抗辩，但其提出的97万元货款应予抵销的主张，因没有在一审时提出反诉，而甲公司对此有异议，如二审法院对此争议予以受理，将导致违反程序的错误，故二审法院对此争议不应予以审理，乙公司可以在本案之外另外提起一个给付之诉。2001年5月，二审法院判决，驳回乙公司的上诉，维持原判。

二审判决后，甲公司申请执行。一审法院即从乙公司的银行帐户中划拨了90万元到一审法院的银行帐户。为免将来的执行回转，乙公司一方面申请了诉前保全，要求一审法院冻结此90万元款项，另一方面则根据二审判决，就97万元货款另行提起诉讼。但一审法院认为，此97万元货款的给付主张，已在此前的诉讼中审理过，乙公司另行起诉违反“一事不再理”原则。2001年10月，一审法院裁定，驳回乙公司的起诉。

乙公司提起上诉。而奇怪的是，二审法院竟以同样的理由，于2001年12月裁定，驳回乙公司的上诉，维持原裁定。

至此，经过两级法院的四次审理（两次判决、两次裁定），最终造成乙公司有关97万元货款的诉权被剥夺，无论是上诉权，还是另行起诉的权利。

三、相关法律分析

有关抵销的规定，见于《合同法》第99条、100条。

《合同法》第99条第1、2款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”：“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效，抵销不得附条件或者附期限”。

《合同法》第100条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”

抵销权的规定，有减少当事人讼累、节约司法资源的好处。但由于《合同法》系实体法，对有关抵销的程序未作出具体规定，这成了引起本案法院裁判自相矛盾的深层次原因。

本案中，双方主张的标的物种类、品质并不相同，但对双方债务的抵销，双方事前有达成一致。正如二审判决所言，乙公司有权提出抵销的主张。

引起本案争议的，主要是以下问题：

（一）乙公司是否应该提起反诉或另行起诉？

一种意见认为，应该。理由是：既然甲公司对此97万元的抵销主张有异议，则抵销不成立。在此情况下，因乙公司未提起反诉或另行起诉，其97万元的主张就不能进入实体审理。如果无需进行反诉或另行起诉的程序，乙公司就可获得反诉或起诉才能获得的诉讼利益，于法理不合，特别是在乙公司主张的抵销金额超过甲公司的诉讼请求金额时（如：一旦乙公司的抵销主张获得判决支持，则意味着乙公司未经反诉或起诉程序，就获得了执行申请权。这显然不妥）。因此，乙公司为使自己97万元的诉权不至丧失，应该提起反诉或另行起诉。

另一种意见认为，没必要。理由是：《合同法》并未规定提出抵销主张应提起反诉或另行起诉。如果提出抵销主张是否应提起反诉或另行起诉，是以对方当事人是否有异议、抵销主张的金额是否超过原告诉讼请求的金额为前提，这岂不导致对同样的实体问题将适用不同法律程序的后果？就本案而言，因乙公司在一审时未提起反诉，将不得不另行起诉，这既造成当事人讼累，又浪费了审判资源，法院此后还要面对可能的执行回转。这并不符合《合同法》规定抵销权时减少当事人讼累、节约司法资源的立法本意。

笔者赞同后一种意见。

（二）二审判决在维持原判的同时认为乙公司可另行起诉的做法是否正确？

一种意见认为，正确。理由是：二审判决维持原判，是指对甲公司诉讼请求得到一审判决支持所给予的肯定。对乙公司的抵销主张，二审法院并未予以实体审理。因此，乙公司可另行起诉。

另一种意见认为，不正确。理由是：一审判决已对乙公司的抵销主张给予了实体审理，并以证据不足为由否定了乙公司的抵销主张。这一事实客观存在，不以二审判决的主张为转移。二审判决维持原判，造成两个不良后果。一是因一审法院已对乙公司的抵销主张作了实体审理，二审维持原判，就使乙公司的另行起诉有违“一事不再理”原则，最终导致乙公司的另行起诉被一、二审法院驳回，以至丧失诉权。二是增加了当事人的诉累，导致可能的执行回转，也使当事人无所适从，难以服判，到处申诉、控告。如果二审法院认为乙公司应提起反诉或另行起诉，就应以一审判决不应对乙公司的抵销主张进行实体审理为由，撤销原判，发回重审。如此，乙公司的诉权也不至于丧失。

笔者赞同后一种意见。

（三）有关二审裁判自相矛盾的问题。

这既说明二审法院前、后两个合议庭对此问题的认识不一致，也说明二审法院不注意维护自身生效判决的权威。但笔者认为，本案最妥善的处理方法，应是二审法院以乙公司的抵销主张举证不足为由，作出驳回乙公司抵销主张的实体判决。如此，既保证了乙公司的诉权，又维护了自身判决的权威。