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　　案情?

　　1999年3月1日，甲公司与乙公司签订服装买卖合同，约定甲公司于1999年6月1日交付童装1000套，而乙公司则于收到服装后1个月内支付服装款20万元。

　　甲公司在订立合同之后积极组织生产，至5月1日已完成900套童装，此时忽闻乙公司出现经营危机。乙公司为了避债，将现存的资金及一些设备抽调出来重新组建另一公司。乙公司已是空壳一个，完全丧失偿债能力。

　　5月10日，甲公司向法院起诉，主张乙公司预期违约，要求解除与乙公司的买卖合同。法院在审理过程中形成两种意见：一种意见认为乙公司因抽逃资金转移财产的行为而丧失履约能力，这种行为能够确定地向甲公司表明其将不履行合同，因此乙公司成立默示预期违约，甲公司可以解除合同。另一种意见认为明文将转移财产抽逃资金行为作为行使不安抗辩权的原因，因此甲公司应行使不安抗辩权，不得径直解除合同。

　　点评?

　　本案的焦点在于默示预期违约中的“行为”是否包括如转移财产抽逃资金的行为，当这些行为出现时是否发生合同解除权与不安抗辩权的竞合。

　　合同法第六十八条规定了不安抗辩制度，第二项规定了转移财产抽逃资金的行为，第四项又规定了其他可能导致履行能力丧失的情形，“情形”中自然包括“行为”。第九十四条第二款和第一百零八条规定了预期违约制度，其中包含以行为表示的默示预期违约。这就产生了一个问题：当履行顺序有先后之分的双务合同中，后履行方的行为表明其届期将不履行合同时，先履行方是依不安抗辩权还是主张预期违约来维护自己的权益？

　　预期违约制度为英美法系所独创，是一方当事人明确表示将不履行合同或依客观情况判明其将不履行合同时，另一方当事人可以解除合同并追究其他违约责任。预期违约可以分为两种情形，即预期拒绝履行和预期不能履行。预期拒绝履行是合同一方当事人明确表示其不履行合同的意图，这种明确表示可以是言辞，也可以是行为。以言辞拒绝履行的称为明示拒绝履行，这种表示一般是清楚的、绝对的，容易判断。以行为拒绝履行的称为默示拒绝履行，那么，如何判定这种行为是清楚的、绝对的拒绝呢？一般认为，在合同履行期前当事人的某种行为将导致其履行合同显而易见不可能，或在任何通情达理的第三人看来是对合同的拒绝履行，如买方定制特殊产品，卖方未将该产品交给买方反而售给第三人，而依一般常识判断，卖方不可能在履行期届至前重新生产，且由于该产品的特殊性，无法在其他地方购入以履行合同，此时的转售行为就可以认定是清楚的、绝对的拒绝履行。预期拒绝履行的法律救济有二：一是承认预期违约，解除合同并追究违约方的违约责任；二是拒绝承认预期违约，待履行期届至再主张实际违约。预期不能履行是指在合同履行期届至前，一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时将不能履行合同义务。当通过对方行为判断预期违约时，这种行为往往不是绝对的，而是可以回转的。预期不能履行时，一方可以中止自己的履行，并通知不能履行方提供担保，若不提供担保或超出合理时间提供，则演变成清楚的、绝对的拒绝履行行为，另一方可以解除合同。判断构成预期不能履行的标准通常包括当事人的经济状况不佳、商业信用丧失及其他可能导致丧失履行能力的情形。我国的预期违约制度表现为明确表示或以自己的行为表明将不履行合同，且救济方式只是解除合同和追究违约责任，可见，我国法中的预期违约行为范围要比英美法狭窄很多。

　　不安抗辩制度是大陆法系的特色，是当双务合同后履行方的财产显为减少、有丧失履行能力之虞时，先履行方为了维护自己的利益，可以中止自己的履行并要求对方提供担保，若对方不能提供担保，自己可以迟延履行而不负迟延责任，但不能解除合同。我国的不安抗辩制度与传统大陆法该制度相比，在内容上有所补充，首先是将适用范围扩大为经营状况严重恶化等四种情形，其次是增加解除权作为救济方式，从而大大加强了对先履行方的保护力度。

　　可以说，我国合同法中的预期违约制度主要是就预期拒绝履行所作的规定，而不安抗辩制度则实质上是在大陆法不安抗辩制度的基础上吸收预期不能履行的内容而制定的。这样规定既坚守了我国的大陆法系地位，又成功地吸收了英美法的预期违约制度，兼取两大法系之长，足见我国立法之成熟。这样看来，因预期拒绝履行中的行为是清楚的、绝对的，表明到期不履行合同是必然的，可以直接解除合同并请求损失赔偿。例如，卖方将不可替代的古董转售第三人以及前面举例中的行为，均足以构成预期拒绝履行，当然适用预期违约规定。而预期不能履行中的行为是可以补救的，不是必然地导致不履行，恢复履行能力是可能的。如抽逃资金转移财产的行为，因资金是种类物，完全可以通过借贷等方法重新注入资金来恢复履行能力，应将这类行为行使不安抗辩权，先中止履行并通知对方提供担保，如得不到救济再解除合同也不迟。

　　当难以认定某一种行为是否清楚的或绝对的，此时究竟适用预期违约还是不安抗辩呢？我认为应优先适用不安抗辩的规定。首先，不安抗辩是先中止合同履行，只是暂时地阻止而非永久地消灭合同的效力，符合严守合同、维护交易安全原则。其次，不安抗辩制度很好地平衡了双方当事人的利益。它是为保障先履行方的利益，赋予先履行方在对方未恢复履行能力或未提供担保时，有解除合同的权利。另一方面，为了保护后履行方的利益，它又为先履行方在行使不安抗辩权时规定了两项义务：其一为通知义务，目的是为了避免对方因中止履行合同而受到损害，同时也便于对方在得到通知以后及时提出反证或提供担保以对抗不安抗辩权；其二为在对方提供担保后恢复履行的义务，即对方提供担保后就消灭了先履行方的不安抗辩权，因而先履行方应恢复履行。最后，不安抗辩中的救济非常到位。有人认为预期违约制度优于不安抗辩制度，因前者的救济优于后者。对此，我不敢苟同。对预期违约的救济表现为解除合同和请求承担违约责任，但这里的违约责任不能等同于实际违约责任。继续履行因与预期违约制度相悖而不适用，而修理、更换、重作等作为对已履行部分的补救同样不适用，因为预期违约尚不存在履行行为。因此，对预期违约的救济方式就剩下解除合同和请求赔偿损失两种。不安抗辩中的救济方式先表现为中止履行，救济不成功后就可以解除合同，有损害同样可以请求赔偿。这样看来，不安抗辩制度与预期违约制度的救济是一致的，有异曲同工之效。再加上我国法律对不安抗辩规定得较为详尽，避免了难以操作的尴尬，因此，应优先适用合同法关于不安抗辩的规定。

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　　如上述分析，本案中乙公司转移财产抽逃资金的行为是可以补救的，属于预期不能履行，应适用合同法关于不安抗辩的规定。因此，甲公司不能径直解除合同，而应先中止自己的履行并通知乙公司提供担保，若乙公司未在合理期限内恢复履行能力或提供担保，甲公司才能解除合同。需要说明的是，甲公司行使不安抗辩权不必等到6月1日之后，因为合同法没有规定先履行义务方必须在履行期届至后才可以行使不安抗辩权。