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案情：

甲要去美国三个月，委托乙照看其房屋以及屋内物品，还有一条小狗。乙不喜欢狗，但也没办法，只好将甲的狗拉到自己家，以便照顾。一日，丙来访，看到放在乙家中的甲的狗，甚是喜爱，便要求乙将该狗卖给他。乙想正好自己不想照顾这个小东西，现在卖了，甲回来把钱给他，再让他去买一条就是了。乙便自作主张将甲的狗卖给了丙，丙付了钱，乙交了狗。三个月后，甲回来了，乙便告知甲狗被卖一事，并把钱给他，而甲得知爱犬被卖相当生气，便要求乙将狗要回，丙这时不同意了，乙讨要未果，发生纠纷。

评析：

本案是无权处分引起的纠纷，本案涉及的问题有：乙与丙之间买卖狗的合同是否成立，丙能否取得狗的所有权。

一、无权处分的效力；甲委托乙照顾他所有的狗，并没有授权乙对其进行任何法律上的处分行为。乙为了自己不照顾甲的狗而将狗卖给丙的行为已经构成了无权处分，而对于乙无权处分而与丙订立的合同的效力如何认定是个关键的问题。

《》第51条如此规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《合同法》立法起草者之一梁慧星先生解释说，“依合同法第五十一条规定，出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效。这里说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效。不能解释为买卖合同有效，仅处分行为无效。”而且梁慧星老师以《合同法》第132条的规定反证他对第51条作的如此解释。（梁慧星《物权变动与无权处分》，载《判解研究》2000年第1辑）

《合同法》第132条如是说：“出卖的标的物应当属于出卖人所有或出卖人有权处分。”该条确定买卖合同成立时标的物应当属于出卖人所有或出卖人有权处分，但是我们从51条的规定却可看出无处分权的人是可以订立出卖合同的，即买卖合同成立时，标的物可以并不属于出卖人所有或有权处分。这两条在一定意义上是相互矛盾的，所以用这两条相互印证和解释的科学性和合理性值得研究。

笔者认为《合同法》第132条的规定只是一个宣示性或者是号召性的规定，依照民法以及合同法理论，该条规定的内容不是合同成立的必要条件，并不具有确定合同是否成立生效的意义。而第51条则只是规定了无处分权人的订立的合同经追认或取得权利而有效（对于没有追认或取得权利的无权处分合同的效力没有规定）。作出这样的理解和解释主要有以下的理由：1、合同的成立和生效是由成立、生效的条件决定的。只要当事人订立合同时满足了成立条件，合同即告成立；如果同时又满足了生效要件，没有其他无效情形，合同就应当是有效的。至于处分人当时有无处分权则并不在考虑之列。

2、没有必要要求买卖合同的出卖人在订立合同时就要所有权或处分权。经济的发展要求在很多情况下，订立合同时并不需要也不能强求出卖人享有处分权。甲和乙订立一个买卖茶杯的合同，甲为出卖人，而在此之前，甲与丙订立合同，甲购买丙的茶杯，而现在丙尚未履行，此时甲向乙处分的茶杯尚不属于甲所有，甲也没有其他理由享有处分权，甚至甲在与乙订立买卖茶杯合同之后才和丙订立的买卖合同。此时，我们没有必要要求甲在与乙订立出卖茶杯合同时必须要享有处分权，更没有必要认为这一买卖合同是效力待定或无效的，这显然不符合市场经济的规律。这在于不动产也是同样的道理。

3、认定无处分权的人就他人财产订立买卖合同，即使在订立合同后没有经过追认也没有取得处分权，在没有其他无效情形的情况下合同有效有重要的意义。（1）有利于维护交易安全，保护相对人的利益。市场经济要求流转快速、安全。一方面没有必要要求必须订立现货的交易合同；另一方面也要维护信息不对等的交易对方的利益。在订立合同时买受人在很多情况下无能力也没有必要去查实出卖人是否享有处分权，如果事后认定出卖人没有处分权，其订立的买卖合同无效，无疑伤害了出卖人的利益。在有效的情况下，买受人没有得到履行可以请求违约责任，而在无效的情况下买受人就至多请求缔约过失责任。缔约过失责任的保护在很多情况下是不如违约责任的保护力度的。（2）不会因为合同有效而侵害处分权人的利益。合同的有效和无效对于处分权人的利益是没有影响的。无效的情形下，买受人仍可能因善意取得而取得处分物的所有权，处分权人只能向出卖人主张赔偿请求权；如果认定有效，出卖人（无权处分人）负有履行合同的义务，但是如果他拿着没有处分权的物品交付仍然是不合法的，如果受让人知悉则要返还，如果受让人构成善意取得仍可取得所有权，处分权人还是只能主张赔偿请求权。对于处分权人的利益来讲，认定买卖合同有无效力并没有太大的意义。

所以应当认为无权处分的出卖人订立的买卖合同不因其没有处分权、没有经过追认、合同订立后也没有取得处分权而无效，如果没有其他不成立、或无效要件则合同是有效成立的。因而乙与丙之间订立的合同应当是合法成立并有效的。

二、丙交付狗的行为的效力的认定：这实际上是无权处分人交付标的物的行为的效力的认定的问题。

如果出卖人一直没有处分权，为了履行买卖合同而为处分行为，这才是真正意义上的无权处分，而无权处分的效力如何呢？处分行为作为一种法律行为也有其有效的要件，在无权处分中，如果买受人是善意的，则其意思表示是不真实的，因为他是基于认为出卖人对于交付、登记的标的物有处分权而作出接受的意思表示的，该处分行为因为当事人意思表示不真实而无效；而如果买受人出于恶意，其明知出卖人在处分行为发生时没有处分权，而与出卖人（无权处分人）共同为这一个处分行为，则该处分行为因为违反法律、社会公共利益而无效。总之，无权处分人所为的处分行为是无效的。本案中丙并不知道乙对狗没有处分权，因而该交付行为因为丙的意思表示不真实而无效。

三、丙能否取得狗的所有权：对于无权处分的交付行为造成的权利状态，要根据当事人的善意恶意状态来确定其最后的法律结果。如果买受人善意则可能基于善意取得而取得所有权，如果不是善意，或不适用善意取得则不能取得所有权。丙对于丙无狗的处分权并接受交付是善意的，根据善意取得的规则，丙应当取得对于该小狗的所有权（因善意取得是物权法问题，在此不作过多探讨），因而甲不能要求丙返还小狗，只能请求乙承担侵权责任。而乙也将狗卖出了合理的价钱并将价款返还给了甲，看来甲只能请求精神，能否取胜则是侵权行为法的问题了。

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