案情：

     ２００５年１０月，某服装厂与某商场签订了一份买卖合同，双方约定服装厂于２００６年５月１日前交付西装１０００套，商场在收到西装２个月内，支付货款５０万元。合同订立后，服装厂即着手进行生产，至２００６年３月底生产西装８００套。此时，服装厂得到消息，商场经营出现危机，为避债，将现有资金进行了转移。服装厂于２００６年４月诉至法院，要求解除与商场的买卖合同。

     分歧：

     对此案，有两种意见：

     第一种意见认为：某商场抽逃转移资金的行为使其丧失了履行能力，此行为明确表示其不向服装厂履行合同，构成预期违约，服装厂要求解除合同应予支持。

     第二种意见认为：某服装厂应依法行使不安抗辩权，不应要求解除合同。

     评析：

     笔者同意第二种意见。本案中，正确认识某商场的行为是否构成预期违约是关键所在。依据《合同法》第１０８条的规定：当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本条的规定是预期违约的法律依据。从本条规定看，未限定当事人履行合同的先后顺序，即同时履行和有先后履行顺序的合同均适用本条。依据《合同法》第６８、６９条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（１）经营状况严重恶化；（２）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（３）丧失商业信誉；（４）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人依法中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。从法律规定看，适用不安抗辩权须是合同双方有先后履行顺序，且只能由先履行一方行使。

     本案中，某商场非为明确表示不履行合同，而是以行为表明不履行合同。是直接适用预期违约请求权，还是适用不安抗辩权呢？笔者认为，此时产生了预期违约请求权和不安抗辩权的竟合，应区分不同情况。当行为表明不履行合同是必然的，不可挽救的情形时，应适用预期违约请求权。比如，出卖方将一件不可替代的古董在交付前又转售给第三人，导致履行不能，其对买受方的违约是必然的，不可挽救的，此时应适用预期违约请求权，即由非违约方的买受方主张解除合同，请求损害赔偿。当行为表明不履行合同是相对的，如转移财产、抽逃资金等，因其可以通过其他方式如借贷、融资等方式得以补救，在这种情况下，应适用不安抗辩权。本案中，依据双方签订的买卖合同，服装厂负有先履行合同的义务，在其发现某商场存在转移财产、抽逃资金的情况下，可中止履行，并通知对方在一定期限内提供担保，若某商场未能在合理期限内恢复履行能力或提供担保，则可行使合同解除权，解除合同并可主张违约赔偿。因此，服装厂不能直接要求解除合同，对此请求法院不应予以支持。

省市人民法院·刘欣