2002年4月12日，李某向王某借款，二人口头约定，王某在赵某处存放的5000元借给李某，月息9厘，期限自2002年4月12日至2002年9月12日至。于是，李某给王某打下借据，并押给王某证，王某将赵某打的原5000元借据退给赵某。此后李某未向赵某追要借款。2002年9月12日，借款到期，李某未还王某款。2002年10月23日，李某以未收到借款为由，将王某诉至法院，要求返还借据及房产证。王某反诉李某应偿还借款本息。

    法院在审理本案过程中存在两种不同意见。

    第一种意见认为：原、被告之间借贷关系成立，应支持原告的诉讼请求和被告的反诉请求。理由：

    1、《》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”原、被告与赵某之间的口头协议从主体上说三人均有完全民事行为能力，符合法律规定；三人订立合同时意思表示真实；合同内容不违反法律和社会公共利益。所以三人的口头协议自成立时已生效。

    2、原告在合同成立后相当长的时间内既未找赵某追要借款，也未找被告协商争议之款，致使合同期届满三方均未履行合同，依据《合同法》第四十五条“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就……”和《合同法》第第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，三方的协议条件已成就并生效。

    第二种意见认为：原、被告与赵某三人间的口头协议成立，但未生效，应支持原告的诉讼请求，驳回被告的反诉请求。理由：

    1、合同成立与合同生效是两个概念。合同成立主要体现当事人的意志，体现合同自由原则，它是合同事实的判断问题，关系到合同存在与否。而合同生效是法律评价问题，关系到合同能否取得法律所认可的效力，它体现了国家对合同关系的肯定或否定评价，反映了国家对合同关系的干预。因而合同成立与合同生效是两个完全不同的概念。因此，本案中三人的口头约定，只是合同成立，是否生效，还要看法律对其所做的评判。

    2、自然人之间的借款合同是践成合同。依法成立的合同，原则上自合同成立时生效。但自然之间的借款往往都是通过口头达成一致的意见，只有贷款人将货币交借给借款人，合同才能生效，这是基于保护贷款方合法权益因素考虑的，因此，自然人之间的借款合同是践成合同。本案中，李某和王某的借款合同虽已成立，但因其未实际履行，故不发生法律效力。合同法第四十四条，不适用于践成合同。

    笔者同意第二种观点。

何明轩　夏全玉